כוחות השוק חייבים לזרום. אחד מאמצעי הזרימה הוא רכישות המתבצעות במכירות פומביות על ידי כונסי נכסים הממונים על ידי לשכת ההוצאה לפועל. תקנה 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 קובעת "נמכר נכס על ידי בית המשפט, לשכת ההוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס...".
הסעיף קובע את עקרון "תקנת השוק" שהרציונל שלו הובהר על ידי השופט ניל הנדל בעניין זלצר נ' אבירם "הרצון לתת לרוכשים תמריץ להשתתף במכירות המתבצעות על ידי רשות ולעודדם להציע מחיר הקרוב למחיר השוק של הנכסים. אם לא תהיינה זכויות הרוכש בהוצאה לפועל מוגנות, יתבטא סיכון זה ברתיעה מפני רכישה במסגרת זו ובירידת ערך הנכסים הנמכרים על ידי הרשות". אבל, בזרימה של השוק – צריך להיזהר מפני סחף. לעיתים, תקנת השוק הופכת ל"תקלת השוק". המקרה אשר נדון בעניין אייסוי נ' פרץ סבן הוא דוגמא לכך.
יהודי תושב אנגליה קנה מגרש בקריית אונו. הוא רכש את הנכס כבטוחה ליום עברה וזעם, והנה העברה הגיעה דווקא מכיוון המגרש. עורך הדין שלו בישראל הופתע לקבל שיחה מעיריית קרית אונו ביחס לחוב של היטל השבחה בגין המגרש. היטל השבחה מוטל כידוע בעת מכירה או בנייה. נורות האזהרה נדלקו והנה הסתבר כי מישהו התחזה לבעל המקרקעין, הציג מצג כאילו הוא נטל הלוואה ומישכן את הנכס.
המלווה הפיקטיבי פנה לרשם ההוצאה לפועל, מינה כונס נכסים שפרסם מכרז וקיבל הצעות לרכישת המגרש. הקונים חתמו על הסכם מכר עם כונס הנכסים, שילמו את התמורה ואף קיבלו החלטה של רשם ההוצאה לפועל לפיה הם בעלי הנכס. הבעלים האמיתי הגיש תביעה לבית המשפט כדי לעצור את העגלה לפני שתגיע לתהום. ברם, הקונים טענו כי הנכס כבר שייך להם, שכן הם רכשו אותו במסגרת הליך משפטי וחל סעיף 34א לחוק המכר לפיו מי שקונה את הנכס בהוצאה לפועל הופך לבעליו וקונה אותו נקי מכל זכות של גורם אחר – גם אם מסתבר שהייתה תרמית. התעוררה שאלה משפטית מהותית - האם תקנת השוק חלה גם כשהנכס עדיין לא רשום על שם הקונים?
הבעלים המקורי טען (באמצעות הח"מ) כי תקנת השוק מגנה אך ורק על מי שנרשם כבעלים במרשם המקרקעין ולא על מי שרק היה זכאי להירשם כבעלים. עוד בעניין כהן נ' רום קבע בית המשפט העליון כי תקנת השוק מתייחסת אך ורק להיבט הקנייני, וכל עוד לא היה רישום, לא הושלמה העיסקה מבחינה קניינית. ההוראה של רשם ההוצאה לפועל בדבר אישור סופי לרשם המקרקעין לרשום את העסקה (על-פי הוראת תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל) מהווה נקודת אל-חזור שלאחריה ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לבטל את חוזה המכר. אבל, אין בו כדי להעביר את הקניין עצמו, וממילא קנוניה בין הקונה לבין הכונס, או ידיעה של הקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעיסקת המכר עובר לקבלת האישור לרשם המקרקעין, כל אחת מהן בנפרד וודאי ששתיהן יחדיו, מהוות עילה לראש ההוצאה לפועל לבטל את אישור המכירה שנתן.
הדבר מחויב גם מכוח הרציונל שקבע ביהמ"ש העליון בעניין זלצר נ' אבירם לפיה רשם המקרקעין חייב לבדוק כל עסקה שמוגשת לו לרישום ומעוררת חשד, בטרם יבצע רישום של צו מכר שניתן ע"י רשות שיפוטית. הווי אומר כי אסור להשלים ברישום עסקה שיש בה תרמית. המשמעות הפשוטה והישירה של הלכת זלצר היא כי משהתגלתה התרמית צריך לאפשר לבית המשפט לעצור אותה ואין לומר כי המעשה כבר נעשה – על אף שעדיין לא בוצע הרישום.
בית המשפט המחוזי (השופט דורון חסדאי) קיבל טענות אלו ואף פתח את פסק דינו באמירה הבאה "זה דברו של שופט, טובל בקסת עטו וכותב משפט וצדק וחסד, ואלה יהיו עמנו באשר נלך ונבוא, תמיד בכל יום ובכל עת ובכל שעה (מישאל חשין, מאיר שמגר נשיא של שופטים, שופט ואדם). פתאום קם אדם בבוקר ... ומגלה כי קניינו – מקרקעין ששנים רבות מצויים בבעלותו נמכר בהליך הוצאה לפועל שהתנהל "כנגדו" – על אודותיו הוא כלל לא ידע". בית המשפט קבע כי יש לתת לזכות הקניין של התובע מעמד בכורה גובר. במקרה זה, אין לתת הכשר לנטילת מקרקעין מבעליהם הרשום והחוקי ולתת עדיפות לרוכשם בהליך הוצל"פ מרמתי וכוזב, שעה שעסקת המכר (הנגועה) לא הסתיימה ברישום המהותי הנדרש לשכלולה הקנייני כעסקה סופית.
במקרה זה הרוכש אינו יכול להשלים את הרישום "בתום לב" והצורך בתום לב אינו מוגבל לשלב העסקה אלא חל גם על שלב הרישום. בית המשפט סיים את דבריו באמירה כי הנתבעים אינם זכאים להגנת תקנת השוק מכוח הוראת סעיף 34א לחוק המכר הן מטעמים משפטיים שבדין והן בהסתמך על "מבחן תחושת הצדק והיושר".
מסקנת הדברים היא אפוא כי תקנת השוק במכר על ידי רשות אינה חלה כאשר לא ניתן תוקף קנייני לעסקה והמקרקעין לא נרשמו על שם הקונה. סייג זה חיוני כדי ש"תקנת השוק" לא תהפוך ל"תקלת השוק" ובמקרים שבהם תפסו את המרמה בזמן – עדיין תהא תקנה לבעלים המקורי.
מאת עו"ד פרופ' אבי וינרוט – שותף מייסד, פרופ' אבי וינרוט משרד עורכי דין