ככלל, ניהול משא ומתן עם המציעים במכרזים, במטרה להפחית את הצעת המחיר או לשנות פרטים בהצעה, לפני ההכרעה במכרז, אסור בתכלית האיסור!
הטעם לכך הוא שקיום משא ומתן עם המשתתפים במכרז לאחר הגשת ההצעות פוגע בעקרון השוויון, בתחרות הוגנת בין המציעים וביסודות המכרז הפומבי.
חריג לכלל הנ"ל הינו ההוראה הקבועה בתקנה 21 (א1) לתקנות חובת המכרזים הקובעת כי במקרה שנעשה אומדן של שווי ההתקשרות וכל ההצעות שהוגשו למכרז מרעות עם עורך המכרז לעומת האומדן, רשאית ועדת המכרזים לקבוע כי כל המשתתפים במכרז שבקבוצת המציעים הסופית יגישו הצעת מחיר חוזרת ומשופרת (דהיינו, הליך של משא ומתן).
בתי המשפט פסקו כי ועדת המכרזים לא רשאית להסתמך על תקנה 21 (א1) הנ"ל ולקיים הליך של משא ומתן ללא אומדן. (עת"מ 24739-10-14 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ)
כדי שאומדן ייחשב כאומדן, אשר עליו ניתן יהיה להתבסס לצורך קבלת החלטות בעלות נפקות להליך המכרז, עליו להיערך ולהיות מוגש לא יאוחר ממועד הגשת ההצעות. על עורך המכרז לעמוד במועדים שנקבעו לכלל המציעים. מצב בו ההצעות כבר הוגשו ויצאו מרשות המציעים, כאשר בשלב זה המציעים רואים עצמם חופשיים לא לשמור את הצעתם בסודיות, ואילו האומדן עדיין לא נערך ולא הופקד, וכאשר לעורך המכרז אף נתון שיקול דעת אם הוא מעוניין להגישו, הוא מצב פסול.
בפסק דינו של בית המשפט העליון שניתן לאחרונה (עעמ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ) נפסק כי בהתאם להוראות המכרז שנדון וכן בהתאם להוראות הדין במקרה שבו מתקיים פער בין ההצעות לאומדן באופן המרע עם המזמין, המזמין רשאי לנהל משא ומתן עם המציעים על מנת שיגישו "הצעה חוזרת ומשופרת", ולחלופין, לבטל את המכרז. הבחירה בין שתי אפשרויות אלו מצויה בידי וועדת המכרזים.
צוין כי בחירתו של עורך המכרז לסיים מכרז מבלי להתקשר עם אף אחד מהמציעים, פוגעת בציפייה הלגיטימית של המציעים לזכות בו, ובפרט בזה שהצעתו היא הזולה ביותר.
לאור האמור, על מנת שניתן יהיה לנהל משא ומתן במקרה שבו מתקיים פער בין ההצעות לאומדן, על עורכי המכרזים להקפיד להפקיד אומדן כנדרש עד למועד האחרון להגשת ההצעות.
ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com
מאת אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון, דובר - משרד עורכי דין