פסק-דינה התקדימי של השופטת רותם קודלר עיאש מבית המשפט לענייני משפחה בבאר-שבע שניתן לאחרונה, מגדיר מחדש את גבולות הזכות להורות והחובות שלצידה בעידן טכנולוגיות ההפריה החוץ גופית (תמ"ש 52163-11-20).
פסק הדין עוסק בתביעתה של אישה לעשות שימוש בעוברים מוקפאים שנוצרו עם בן זוגה לשעבר, למרות התנגדותו, וזאת בשל חוסר יכולתה להרות באופן טבעי בעקבות סיבוכים רפואיים. בית המשפט קיבל את התביעה והורה כי האישה זכאית לעשות שימוש בביציות המופרות ולהביא ילד לעולם בהליך של פונדקאות. במקביל, קבע בית המשפט, כי האב יהיה פטור לחלוטין מחובותיו כהורה, והאם תיחשב ל"אם מיועדת יחידה", כלומר מעמדה יהיה שקול לזה של אם יחידנית שהביאה ילד לעולם באמצעות שימוש בתרומת זרע אנונימית.
פסק הדין משרטט ברגישות רבה את הלכי הרוח, השאיפות והרצונות של כל אחד מהצדדים, ולאחר ניתוח זכויותיהם, במעין משפט שלמה מודרני, בית המשפט איזן בין שאיפותיהם וזכויותיהם של בני הזוג באופן שהאישה תזכה להביא ילד לעולם באמצעות הביציות המופרות, ואילו האב יהיה פטור מחובות כלשהן כלפי הילד, ואף לא יירשם במרשם האוכלוסין כאביו.
רובו המכריע של פסק הדין עוסק ביחס המורכב והלא סימטרי בין הזכות להפוך להורה לבין זכותו של אדם שלא להיות הורה בניגוד לרצונו, וקובע, כפי שכבר נפסק בעבר בפרשת ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני למשל, כי הזכות להורות גוברת על הזכות שלא להיות הורה.
בית המשפט גם מדגיש את העובדה שלאחר שנפרד מן האישה, נישא הגבר לאחרת והביא עמה ילדים לעולם. כלומר, כך קובע בית המשפט, בהיותו כבר הורה בעצמו, האפשרות לפגיעה בזכותו של הגבר שלא להיות הורה כתוצאה מקבלת התביעה, אינה מצויה בליבת הזכות שלא להיות הורה, אלא בהיבטים המצויים ב"פריפריה" שלה.
שיטות משפט אחרות התמודדו עם דילמות דומות, והתוצאות מגוונות. בארצות הברית, למשל, הדגש של בתי המשפט הוא על תוכן ההסכמים שנערכו בין בני הזוג לפני יצירת העוברים הוביל לפרשנויות משפטיות שונות, לעתים לטובת הצד שביקש להפוך להורה, ולעיתים נגדו. בפסק דין נודע של בית המשפט העליון של מדינת טנסי נפסק שככלל יש להעדיף את הזכות שלא להיות הורה, אך כלל זה לא יחול במקרה שבו העדפת הזכות שלא להיות הורה תשלול מבן הזוג השני באופן מוחלט וסופי את אפשרותו להיות הורה [Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588, (1992)]. השופטת דליה דורנר מבססת את פסק-דינה בעניין נחמני בין היתר על פסק דין זה.
פסק-דין מאוחר יותר של בית המשפט העליון של מדינת ניו-ג'רזי דן במקרה שבו היה זה דווקא האב שדרש לשמר את הביציות בעוד האם דרשה להשמידן לאחר פרידת בני הזוג. בית המשפט קבע שאמנם הסכמים לנשיאת עוברים תקפים מבחינה משפטית, אבל גלומה בהם הסכמה משתמעת שכל אחד מן ההורים יכול לחזור בו מהסכמתו כל עוד לא הושתלו הביציות המופרות ברחם [J.B. v. M.B., 783 A.2d 707 (N.J. 2001)].
בית המשפט בניו ג'רזי מדגיש בפסק דינו את יכולתו של האב להביא ילדים לעולם בעתיד עם אישה אחרת כאחד הנימוקים לשלילת זכותו לעשות שימוש בביציות המופרות, אולם הוא מציין, כי גם אם תישלל בעתיד יכולתו הביולוגית של הגבר להביא ילדים מסיבה כלשהי, תמיד תהא פתוחה בפניו הדרך להיות הורה בדרך של אימוץ.
בענייננו פסק דינו של בית המשפט למשפחה מאמץ למעשה את הגישה הדוגלת בקדושת ההורות הביולוגית, כאשר אי-יכולתה של האם להביא ילדים ביולוגיים לעולם הטתה באופן מכריע את הכף לטובתה.
בבריטניה לעומת זאת, חוק ההפריה האנושית והאמבריולוגיה משנת 1990 קובע משטר הסכמה מחמיר, ולפיו בכל שלב של עד להשתלת הביציות המופרות ברחם, יכול כל אחד מן ההורים לחזור בו מהסכמתו לתהליך.
ובחזרה לענייננו, היועצת המשפטית לממשלה מסרה את עמדתה לבית המשפט למשפחה ולפיה המקרה מעורר אמנם שאלות מורכבות הנוגעות לזכויות הילד שייוולד, אולם בנסיבותיו הייחודיות והספציפיות של המקרה, ניתן לאפשר את המתווה של "אם מיועדת יחידה" שהוצע על ידה.
על אף פסק דינו המפורט והמנומק, יש להצטער על כך שבית המשפט למשפחה כלל לא נכנס למורכבות זו של זכויות הילד, כשלעניות דעתי מורכבות זו היתה צריכה להיות סוגיה מרכזית בהכרעתו.
כך, נשאלת השאלה, האם הילדים שייוולדו בזכות פסק הדין יידעו מה היו נסיבות ההתעברות שלהם? האם נלקחה בחשבון השאלה מה תעשה לנפשם הידיעה שאחד מהוריהם הביולוגיים התנגד לעצם קיומם? יתרה מכך, מפסק הדין עולה, כי האב תורם הזרע התחתן עם אישה אחרת לאחר הפרידה מן התובעת והביא ילדים לעולם. האם הילד שייוולד באמצעות הביציות המופרות יידע שיש לו או לה אחים ביולוגיים, אך לא משפטיים, שנולדו וגדלו עם אותו אב המתכחש לו? במדינה קטנה כמו מדינת ישראל הסיכוי שאחים ביולוגיים שכאלה ייתקלו זה בזה במהלך חייהם גבוהה במיוחד. המפגש הפוטנציאלי עם אחים ביולוגיים מוסיף רובד נוסף של מורכבות להבנתם של הילדים את הדינמיקה המשפחתית ואת זהותם האישית. כל אלה אינם נדונים כלל בפסק הדין.
זאת ועוד, פסק הדין קובע למעשה מראש כי הנתבע, כי הגבר יהיה פטור לחלוטין מחובותיו ההוריות הילד שייוולד מן הביציות המופרות, ואפילו לא יירשם כהורה שלו במרשם האוכלוסין. האם בית המשפט חרג מסמכותו כאשר וויתר מראש בשם הילד על זכותו למזונות ואפילו על הזכות לפגוש את אביו?
מסופקני אם קיימת תשובה חד משמעית לשאלות אלו, אך יש להצטער על כך שבית המשפט כלל לא נתן עליהן את דעתו.
מאת חנוך ארליך, עו"ד, שותף, חדד, רוט, שנהר ושות', עורכי דין
***
כתבה שיווקית בחסות חדד, רוט, שנהר ושות', עורכי דין. הכתבה נערכה ע"י מערכת Duns 100