תחקיר כלכליסט לפיו משטרת ישראל פרצה לכאורה למכשירי הטלפון הנייד של ישראלים רבים ושלפה מתוכם תכנים, וזאת ללא פיקוח וללא האישורים המתאימים, ממשיך לעורר הדים ועניין רב בעקבות החשד להפרות חוק שנעשו לכאורה על ידי המשטרה, וההשלכות של הפרשייה על משפטים המתנהלים כעת, כולל משפטו של יו"ר האופוזיציה וראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו.
כזכור, נעשתה פריצה גם לטלפון של עד המדינה שלמה פילבר. ועל אף ששר המשפטים גדעון סער אמר לאחרונה כי אין אינדיקציות שמאמתות את עיקרי טענות התחקיר – ואתמול טענתו קיבלה חיזוק וגיבוי מתוצאות ועדת הבדיקה בראשות עו"ד עמית מררי שקבעה כי לכאורה הטלפונים הניידים של 26 האנשים שפורסמו בתחקיר לא הודבקו על ידי המשטרה בתכנת פגסוס - בדיקה שערכה הפרקליטות גילתה כי המשטרה חרגה ממה שהתיר לה צו בית המשפט באיסוף מידע מהטלפון של שלמה פילבר, עד המדינה נגד ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו.
כאמור, פילבר לא היה השם היחידי שעלה בתחקיר כלכליסט, מה שאף הגדיל את הדאגה והפגיעה בפרטיות שיתכן ונעשתה על ידי גורמי החוק, "ככל שיש אמת בפרסום, והדבר רחוק מלהיות מבוסס ומוכח בעת הזו, גורמים משטרתיים חדרו לכאורה באין מפריע לטלפונים סלולריים של אזרחים מן השורה, וכך, חייהם של פוליטיקאים, אנשי עסקים, מנכ"לי משרדים ממשלתיים – שמות שפורסמו לציבור הרחב, וגם כאלה שלא, היו פרושים במשך זמן רב ובאין מפריע לעיניהם של אותם גורמים משטרתיים, שעשו בים המידע העומד לרשותם כרצונם", אומרת עו"ד שרון כהנא, שותפה וראש מחלקת צווארון לבן במשרד עוה"ד AYR – עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות', "כאשר ניתן צו חדירה לטלפון סלולרי, עליו לעמוד במספר תנאים בשל רגישות המידע.
בין השאר, קובעת פקודת סדר הדין הפלילי כי על מנת שיינתן הצו תידרש המשטרה להראות כי קיימת עילה לביצוע החדירה: היא נדרשת על מנת להבטיח הצגת ממצאים נדרשים בחקירה או בהליך המשפטי, ביצועה ייעשה על ידי אדם מיומן שהוכשר לכך ולא כל שוטר, וכן שהחדירה תצומצם באופן שהפגיעה בפרטיותו של האדם לא תהא מעבר לנדרש. משניתן הצו, תפעל המשטרה בקפדנות בהתאם להגבלות האמורות בו".
לדברי עו"ד כהנא, ככל שאכן נעשה שמוש ללא צו מפורש ברוגלות, מדובר בפגיעה קשה בפרטיות של אותם אנשים שהטלפון שלהם נפרץ, מאחר והמכשיר הנייד מכיל את סודותיו הכמוסים ביותר של בעליו ולכן נדרשת לגלות משנה זהירות וחשיבה רבה לפני שמאשרים פריצה לטלפון של אדם כלשהוא.
אופן מימוש הצווים והמידע שהוצג לשופט עובר לקבלתם צריך להיבדק בדקדוק, "אין זו הפרזה לומר כי בימינו הטלפון הסלולרי מהווה את קודש הקודשים של האדם, מרכז חייו שלו ושל הסובבים אותו. לא ניתן לשלול כי חוקר שיקבל לידיו טלפון סלולרי של אדם ללא מגבלות וללא הרשאה חוקית לא יסתפק ב"האזנה", אלא כל חייו של בעלי הטלפון ייפרסו לנגד עיניו: תכתובות, שיחות, פרטי אשראי, הרגלי גלישה, צילומים מיקומים, פתקים ותרשומות אישיות ועוד. בהיעדר עילה או עבירה קונקרטית בגינה מתבקשת החדירה, לא יהסס חוקר להשתמש במידע שלרשותו, כדי למצוא עבירה שכזו, אף בדיעבד, גם במחיר רמיסת הפרטיות וסודותיו הכמוסים של אדם ללא הצדקה, וללא קשר לשאלה אם אכן קיימת עבירה או עילה כלשהיא".
"אין דין אזרחים כפצצה מתקתקת"
אין ספק שבמקרים מסוימים חדירה לטלפון נייד ממניעים ביטחוניים כמו מניעת פיגוע והצלת חיי אדם, הם בעלי הצדקה רבה יותר ונמצאים בקונצנזוס, אולם מדובר במקרים חריגים ושונים בתכלית מעיקרי הטענות בתחקיר כלכליסט, "אין דין אזרחים כדין פצצה מתקתקת. אין דין אנשי עסקים לגיטימיים כדין תוקף סייבר עלום ממדינת אויב. כנגד אויבים בלתי קונבנציונליים נדרשות פעולות חריגות בלתי קונבנציונליות, תוך סדרי דין ייחודיים להן.
על כך אין מחלוקת. אך אין מקום להיפוך היוצרות, ואם יש אמת בפרסום, הרי שלכאורה, גורמים משטרתיים החלו להפעיל כלים אשר נועדו לשימוש כנגד "פצצות מתקתקות" גם נגד אזרחים מן השורה, באופן בלתי נתפס ובלתי מתקבל על הדעת", אומרת עו"ד כהנא, "תפקידם של גורמי האכיפה להגן על האזרחים ולא לפגוע בהם. תפקידם לשמור על חייהם וכבודם של האזרחים, ולא לרמוס אותם ברגל גסה. תפקידם להפנים כי שומרי סף הם, ולזכור שהם בראש ובראשונה משרתיהם של האזרחים, והאזרחים אינם אויבים או "פצצות מתקתקות". החוק איננו המלצה, וכולם שווים בפני החוק – אזרחים, שוטרים וגורמי אכיפה כאחד".
עורכת הדין כהנא סוברת כי יש לבדוק לעומקו של עניין באם המשטרה פעלה בניגוד לחוק, האם היה צו, האם נמסר אופן השימוש שעתיד להיעשות בצו, ומה היה בסיס הנתונים שהוצג לשופט טרם הוצאת צו. במידה והייתה חריגה בכל אחד מהפרמטרים הללו, יש לפסול את הראיות שהתקבלו בצורה בלתי חוקית, ואף למצות הליכים כנגד גורמי אכיפת החוק אם פעלו כפורעי חוק. "טוב ייעשה אם גם בית המשפט יידרש לאמר את דברו ולחוות דעתו, כשומר סף בעניין ומגינם של זכויות האדם, ויקבע כי ראיות שהושגו תוך חדירה לקודש הקודשים של אזרחים, בהיעדר צו מפורש וספציפי, הינן ראיות בלתי קבילות ואינן יכולות להוות בסיס כלשהו לחקירה או הליך משפטי. ככל שקיימים גורמים משטרתיים שפעלו בניגוד לחוק, ואני שבה ומדגישה כי לפחות בעת הזו לא הוצגו ראיות התומכות בכך, מוטב כי יתנו על כך את הדין, משל היו אזרח מן השורה".
עו"ד שרון כהנא, שותפה וראש מחלקת צווארון לבן, משרד עוה"ד AYR – עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות'