פרשת מחדל ההפריה באסותא, שנחשפה לראשונה ב-N12, מציפה שאלות ברמה החברתית, האתית והרפואית. אולם שאלה מרכזית לא פחות שהמשפט יידרש לו בקרוב, היא מיהם הוריו של התינוק הצפוי להיוולד. האם האישה הנושאת את העובר, על אף שאינה בעלת המטען הגנטי שלו, היא אמו, ובן זוגה יהיה אביו, או שמא התינוק יהיה של האישה ובן זוגה שהם בעלי המטען הגנטי שלו, או במילים אחרות – מי שיצרו את העובר. עו"ד יהודית מייזלס, עוסקת בדיני משפחה ומרצה לדיני משפחה במכללה למנהל, עונה על שאלות.
מה אומר החוק הישראלי?
בישראל, אין חוק המגדיר מיהו אב ומיהי אם. כדי לדעת מיהו הוריו של ילד, עלינו לבחון את הסיטואציה שהובילה ללידתו, ולהיעזר בכל פעם בחוק הרלוונטי לסיטואציה. אירוע חריג כמו זה שאירע, מותיר אותנו מבולבלים לגבי השאלה מיהם הוריו של העובר.
ברמה הגנטית-פיזיולוגית, איתורו של אב היא פשוטה. בעל הזרע הוא האב. החריג הוא כאשר המשפט מאפשר לנתק את הקשר ההורי כמו למשל במצבים של תרומת זרע, שבהם נותן הזרע יוצא מן התמונה. אימהוּת, לעומת זאת, היא יותר מורכבת, מכיוון שהיא כוללת גם את הפן הגנטי - שהיא הביצית, וגם את הפן הפיזיולוגי - של נשיאת ההיריון. בסיטואציה השגרתית, האם ממלאת אחר שתי פונקציות אלה – היא גם בעלת הביצית והיא גם נושאת את ההיריון ויולדת את התינוק.
לעיתים מתרחש פיצול בין שני אלה, ואז נשאלת השאלה: מיהי האימא? כדי למצוא את התשובה, אנו רגילים לפנות אל עולם המשפט ולאתר את הסיטואציה שהביאה להולדת הילד ולאתר את החוק הרלוונטי. למשל – אם אישה נדרשה לתרומת ביצית כדי להביא ילד לעולם, היא נעזרה בחוק תרומת ביציות, הקובע שהילד יהיה של הנתרמת. על מקרה כזה, יחול כלל משפטי הקרוי דין יולדת לפיו, מי שילדה את התינוק תיחשב אמו. לעומת זאת, אם אישה אינה יכולה לשאת היריון, והיא עושה שימוש בחוק הפונדקאות כדי להביא ילד לעולם, אז החוק קובע, שהילד יימסר מיד לאחר הלידה לאימא הגנטית, ויירשם כילד שלה.
המקרה של ההפריה באסותא הוא מקרה שמבלבל את כל הקטגוריות שדיברנו עליהן כעת. לא מדובר במצב שבו בני הזוג נדרשו לתרומת ביצית ועשו שימוש בחוק לצורך כך, או במצב שבו זוג הלך ואיתר פונדקאות מכוח החוק. הסיטואציה כאן לא נעשתה בחסות החוק אלא קרתה בשל תקלה. בטעות, בית חולים אסותא לקח את המטען הגנטי שלהם והחדירו אותו לרחמה של אישה אחרת. תקלה זו ייצרה מצב שבו ארבעה אנשים טוענים כעת שהם הוריו של התינוק המיועד להיוולד בעוד כחודשיים ימים.
בהיעדר חקיקה ברורה, מה האפשרויות הקיימות?
עקרון העל במשפטים הנוגעים למחלוקות על ילדים הוא עקרון טובת הילד. אלא שהפעלת עקרון זה לא בהכרח נותנת פתרון במקרה זה. דרך אחרת לפתור את הסוגיה תהיה במתן משקל לעיקרון זכותה של אישה על גופה. כפי שלא ניתן לכפות על אשה להפסיק את הריונה בניגוד לרצונה, נשאלת השאלה אם ניתן יהיה להכריח את האישה שנושאת את ההיריון לבצע בדיקת רקמות בניגוד לרצונה, ויותר מכך – האם ניתן יהיה להכריח אותה למסור את הילד שייוולד לה בניגוד לרצונה. אם המשפט יעניק את כובד המשקל לעקרון זכות האישה על גופה ולדין יולדת, תינתן עדיפות לאם הנושאת בפרשה זו. כדי להעביר את התינוק ממנה אל הזוג בעל המטען הגנטי יהיה על המשפט להפעיל את חוק האימוץ ולהכריז על הילד כבר אימוץ.
אם המשפט יעניק את כובד המשקל לעקרון הגנטיקה, תינתן עדיפות דווקא לזוג שיש לו התאמה גנטית לעובר, זאת אומרת, לאישה שממנה נשאבה הביצית וגבר שזרעו הפרה אותה ויצרה עובר. המשפט הישראלי נוטה אגב לתת משקל יתר למטען הגנטי כקובע את זהות ההורים.
אפשר לראות זאת במילים בהם משתמשים השופטים בישראל בפרשות רבות שעסקו בהורות כמו פרשת נחמני, בה הושם דגש על כך שהזכות להורות מבטאת את הרצון להמשכיות של המטען הגנטי. ניתן למצוא זאת גם בעובדה שבמקרים של הבאת ילד לעולם באמצעות הליך פונדקאות שבוצע מחוץ לישראל, המשפט דורש מאותם זוגות לבצע בדיקת רקמות כדי לוודא שקיים קשר גנטי בין התינוק לפחות לאחד ההורים.
האם יש תקדימים בעולם שיוכלו להוביל לפסיקה אחרת?
בכמה פסקי דין בעולם כבר הוכרו 3 הורים לילד. בית המשפט הראשון שהכיר בשלושה הורים לתינוק היה במדינת אונטריו בקנדה בשנת 2007. לאחר מכן, בשנת 2013, מדינת קליפורניה שבארה"ב הייתה המדינה הראשונה שהעבירה תיקון לחוק שמאפשר לבתי המשפט לקבוע כי יותר משני הורים הם הוריו של ילד.
בישראל, קיימות בפועל משפחות שבהן יש יותר משני הורים. למשל: גבר ואשה אשר הביאו לעולם ילד בהורות משותפת יחד עם בן הזוג של אחד מהם. אולם, בתי המשפט בישראל עדיין לא מוכנים להעניק הגדרה משפטית ליותר משני הורים. אם מקרה אסותא ישנה כלל זה, יהיה על בית המשפט להכיר לראשונה לא בשלושה אלא בארבעה הורים לתינוק. ספק בעיניי אם זו תהיה התוצאה.
שני הזוגות הודיעו כי בכוונתם להיאבק על התינוק. לכן, פרשת אסותא תעמיד במבחן את כל הדילמות והקטגוריות המשפטיות שפורטו במאמר זה, ויתרחש משפט שלמה בן זמננו.