פרופסור ברק מדינה, לשעבר רקטור האוניברסיטה העברית ודיקן בית הספר למשפטים, פרסם בשבוע שעבר טור באתר N12 תחת הכותרת "גם מערכת המשפט כשלה בהגנה על החטופים". טור זה הוא למעשה המשכה של רשימה אקדמית שפורסמה על ידי מדינה ימים ספורים לפני כן ("היבטים חוקתיים של הפקרת החטופים") ועסקה באותו העניין. במסגרת כפולה זו טוען מדינה כי סעיף 6(א) לחוק יסוד הלאום, הקובע כי "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם" הוא "ביטוי לתפיסה שבנסיבות שבהן אדם מזוהה נתון 'בצרה ובשביה' בשל אזרחותו הישראלית, מוטלת על המדינה חובה חוקתית, בעלת תוקף משפטי מחייב, לפעול להגנה על חייו". מכאן, הסיק מדינה כי "לממשלה מסור שיקול דעת רחב למדי בקביעת מדיניותה באשר לאופן ניהול המלחמה, אך זהו שיקול דעת מוגבל, גם משפטית", ועליה להצדיק את מעשיה בפני בית המשפט.
על פי מדינה, אין מדובר אך ורק בסוגיה פרוצדורלית של הצדקת מעשי הממשלה בפני בית המשפט, וזו כוללת גם היבטים מהותיים. למעשה, על פי מדינה תוצאת הליך הצדקת מעשי הממשלה בפני בית המשפט כמעט וידועה מראש, שכן "סירובה של הממשלה – למעשה, סירובו של ראש הממשלה – לכל הסדר לסיום המלחמה ולשחרור החטופים, שיהיה כרוך בנסיגה מלאה של צה"ל מרצועת עזה [...] מפרה את חובתה של הממשלה מכוח סעיף 6(א) לחוק-יסוד: הלאום".
נדמה לי שהחסרונות בהצעה זו, הרחוקה רק צעד אחד מהקמת אוהל פיקוד ושליטה בחצר בית המשפט העליון, ברורים וחבל להתעכב עליהם. חשוב גם מאוד להדגיש כי כולנו נלחמים על חיי החטופים, מתפללים, מייחלים ומצפים לשובם לחיק משפחותיהם ולא ננוח עד שהאחרון שבהם יחזור הביתה. אך האם צודק מדינה כשהוא טוען כי מדיניות הממשלה הנוכחית מפירה את חובתה החוקתית "לשקוד" על הבטחת שלומם של החטופים?
המחוקק ידע מה הוא מחוקק
מבט חטוף בנוסח הסעיף מספיק כדי להבין כי הטענה הזו חסרת בסיס. מסיבה מאוד ברורה, שמיד נבין מהי, הקפיד המחוקק לנסח את סעיף 6(א) לחוק היסוד באופן ייחודי. בכל הנוגע להבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחי ישראל הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם, או בשל אזרחותם, עשה המחוקק שימוש במילה "תשקוד" ("המדינה תשקוד על הבטחת שלומם..."). לעומת זאת, בסעיפים 6(ב) ו-6(ג) עשה המחוקק שימוש במילה "תפעל" ("המדינה תפעל בתפוצות לשימור הזיקה בין המדינה ובין בני העם היהודי"; "המדינה תפעל לשימור המורשת התרבותית, ההיסטורית והדתית של העם היהודי בקרב יהדות התפוצות"). לכל סטודנט בשנה א', המסתובב בפקולטה למשפטים בה שימש מדינה כדיקן, ברור כי בחירתו הברורה של המחוקק לנסח את סעיף (א) באמצעות מילה שונה מסעיפים (ב) ו-(ג) אומרת דרשני. אך מה בעצם ההבדל שבין "תשקוד" ל"תפעל"?
בשונה מהאופן שמקובל לחשוב על פרשנות סעיפי חוק, הדיון הזה אינו פילוסופי אלא היסטורי-משפטי, והוא אינו כולל כמה תשובות אלטרנטיביות כמו בשיעור חברה. יש לו תשובה ברורה למדי שמתגלה מתוך עיון בפרוטוקול הוועדה המיוחדת (בראשות חה"כ אמיר אוחנה) שהכינה את "חוק יסוד: הלאום" בכנסת.
במסגרת דיוני הוועדה (13.11.17) ציין שמחה רוטמן (אז – האזרח רוטמן) את חששו מפני מצב שבו נחטף אדם "בשל היותו ישראלי" או "בשל היותו יהודי", ושאלת שחרורו משבי תנוהל באמצעות בית המשפט, שכן "תבוא עתירה נגד הממשלה שתגיד: הפעולה הזאת איננה סבירה, ובית המשפט יבוא וידון בשאלה אם זה סביר או מידתי". רוטמן הסביר כי הניסוח של סעיף 6(א) ל"חוק יסוד: הלאום" מטריד אותו בעניין זה, אך חברת הכנסת יעל גרמן הסבירה לו כי החשש שלו מקבל מענה "בנוסחים השונים", וכי יש הבדל בין לומר על הממשלה כי היא "מחויבת לשלומם" של הנתונים בשבי, לבין אמירה רזה יותר לפיה הממשלה "תשקוד על שלומם". צבי האוזר (גם הוא אז – האזרח האוזר) היטיב באותו דיון להסביר את משמעות הביטוי "תשקוד". האוזר ציין כי סעיף 6(א) הוא "חלק מהקונסטיטוציה" ועל כן הציע להקפיד לנסחו "כאמירה כללית". "תחת סעיף הסל הזה של ערבות הדדית", קבע האוזר, "תשב הממשלה [...] ותשקוד על שאלות פרטיקולריות, האם לשחרר משבי או לא לשחרר משבי...". רוצה לומר - לא העברת הדיון לבית המשפט והצדקתו, כפי שמציע מדינה, אלא בחינתו בפורום הממשלתי. זו הייתה משמעות הביטוי "תשקוד" בשעה שנחקק "חוק יסוד: הלאום".
ד"ר חגי ויניצקי, מי שיש לו מניות זהב בקידום "חוק יסוד: הלאום", לא היה מרוצה מהנוסח הרזה. הוא דווקא רצה לתת יותר ממשות לחובתה של הממשלה. אולי בדומה למדינה. ביום 30.10.17 הסביר היטב את האבחנה שבין "תפעל" ו-"תשקוד". על פי ויניצקי, הביטוי "מדינת ישראל תפעל" מבטא "מחויבות שיש לה משמעות מעשית". "לכן", הסביר ויניצקי, "עדיף במקום להגיד המדינה תשקוד [...] שהמדינה מחויבת או תפעל. זאת אומרת, שיהיה ברור שזו מחויבות ולא רק שיש לה אפשרות. אלא שהיא חייבת לעשות את זה".
האבחנה בין "תשקוד" ל"תפעל" מעולם לא הייתה חד-משמעית יותר. אומנם ויניצקי צידד בנוסח "תפעל", אלא שהצעתו נדחתה וחוק היסוד נותר בנוסח הרזה "תשקוד". ממחויבות שיש לה משמעות מעשית שונמך הסעיף לאפשרות בלבד. כמובן, סעיף 6(א) עשוי היה להיות מנוסח אחרת, ובכך לבטא את מה שמדינה היה רוצה שיבטא. אלא שנוסחו הסופי מבטא ללא ספק את בחירתו החד-משמעית והמודעת של המחוקק. מתוך שתי אפשרויות שעמדו בפניו והובנו עד תום בחר המחוקק באחת ודחה את האחרת. אם לשון הסעיף היא "ביטוי לתפיסה", כפי שקובע מדינה, הרי שהיא ביטוי לתפיסה ההפוכה מזו שהוא מציע.
איני מתיימר להיות מומחה לפסיכולוגיה, אך נדמה לי שלא צריך להיות מומחה בהקשר הזה כדי לנתח את פליטת המקלדת שהתרחשה למדינה, בשעה שפרסם את הטור העיתונאי ב-N12, וזאת במושגים פרוידיאנים. ברשימה האקדמית אותה פרסם הקפיד מדינה לצטט את סעיף 6(א) באופן מדויק ("המדינה תשקוד"), אבל איכשהו בטור העיתונאי משאלת הלב של מדינה התפרצה לה והשתלטה על נוסח הסעיף המצוטט על ידו בטור. באותו רגע, ואני משוכנע שמתוך טעות תמימה, הפך נוסח הסעיף ל–"לפעול להבטחת שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל אזרחותם". אלא שכאמור הנוסח הזה, שאותו מדינה מצטט כלשון הסעיף, אינו קיים בספר החוקים. מדינה, ללא ספק, מכיר את האבחנה שבין תשקוד לתפעל. הגליץ' הפרוידיאני הקטן הזה מבהיר עד כמה הוא מודע לכך.
בתפקידי לשעבר כיועץ החקיקה של סיעת הבית היהודי ניסיתי בכל כוחי למנוע מהסיעה לתמוך ב"חוק יסוד: הלאום". טענתי שוב ושוב כי שום הישג אמיתי למחנה הלאומי לא יושג באמצעותו וכי לכל היותר ישמש כסות לפרשנות חוקתית מעוותת שתתלה עצמה בטקסט החדש שהמחוקק ניפק לבית המשפט. נכשלתי בכך, והסיעה תמכה בחוק היסוד. הסכנה של פרשנות מעוותת שראיתי לנגד עיניי וגרמה לי להתנגד לחקיקת החוק היא בדיוק סוג הטקסטים שמדינה ניפק השבוע. המחלוקת בדבר הדרך הנכונה להשיב את החטופים לגיטימית וחשובה מאין כמותה. לצערנו, דבר אין בחוק היסוד שיכול למנוע אותה. כל קריאה אחרת של חוק היסוד חוטאת לאמת.
>>> עו"ד גיל ברינגר הוא דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית ומשמש בה כעמית במרכז אומן-פישר למשפט כלכלה ומדיניות ציבורית. בתפקידיו האחרונים שימש כחוקר אורח בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת קולומביה ומשנה למנכ"ל רשות האוכלוסין