למרות הלחץ החיצוני והפנימי, נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות לא מצמצה והביאה בטווח זמן קצר לפרסום את אחד מפסקי הדין החשובים בתולדות המשפט הישראלי. בפסק הדין נקבע ברוב מוחץ של 13 נגד 2 כי בית המשפט יכול, עקרונית, לבטל חוק יסוד, כשהשופטים חלוקים ביניהם רק לגבי הנסיבות בהם ראוי לעשות כן. 8 שופטים בדעת הרוב סברו שיש לבטל את חוק היסוד בנושא הסבירות, ו-7 שופטים, בדעת מיעוט, ביקרו את חוק היסוד על פגמים רבים שנפלו בו, אך סברו שאין לבטל אותו, אלא לצמצם את נזקו בדרך של פרשנות מצמצמת.
לישראל יש היום, לאחר פרישת הנשיאה חיות והשופטת ברון, בית משפט עליון מאוזן עם נטייה לשמרנות, בחלוקה של 7 שניתן לתאר כשמרנים ו-6 כאקטיביסטים. זאת כתוצאה מתיקון שהכניס בשעתו גדעון סער לדרך המינוי של השופטים, וליישום התיקון על ידי איילת שקד, שרת המשפטים דאז, במינוי שופטים שמרנים לעליון. בהנחה סבירה שהוועדה לבחירת שופטים תמנה שופט אחד מכל מחנה, הרי שהרוב השמרני ימשיך ויתבסס בבית המשפט העליון, וזאת, כביטוי להתחזקות האגף הימני בכנסת בשנים האחרונות.
פסק הדין אוחז 743 עמודים מנומקים, וניכר כי השופטים השפיעו איש על רעהו. משעשעים במיוחד היו מאמצי השכנוע שלהם בהם הפליגו השופטים למחוזות הילדות. השופט אלכס שטיין הסביר כי שיח חוקתי אינו משחק של "אבן נייר ומספרים", השופט נעם סולברג דימה עצמו לאותו נער הקורא בקול צלול "המלך הוא ערום". ועל כך הגיב השופט יצחק עמית ואמר שאם באגדות עסקינן, הוא מעדיף את האגדה על הילד ההולנדי שסתם באצבעו את החור שבסכר.
בעבר כבר קבע בית המשפט בעניין חוק הלאום כי הכנסת לא יכולה לסתור בחוק יסוד את מאפייני הליבה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. פסק הדין החדש ממשיך את קביעות הפסיקה הקודמת, אך 13 שופטים לקחו אותה צעד נוסף קדימה, בקבעם כי במקרה כזה יוכל בית המשפט לבטל גם חוק יסוד.
בית המשפט מדגיש כי השאלה איננה אם חוק היסוד הופך את מדינת ישראל "למדינה שהיא לא דמוקרטית, כלומר דיקטטורה". השאלה שבית המשפט שואל היא אם חוק היסוד פוגע פגיעה כה קשה במאפיינים גרעיניים של המדינה, עד כדי זעזוע אבני הבניין של חוקתנו המתגבשת, עד כדי כך שהוא חורג מגדרי סמכותה המכוננת של הכנסת.
מה הלקחים מפסק הדין, וכיצד ישפיע על יחסי הרשות המחוקקת והשופטת בעתיד?
המסקנה הראשונה היא, אם כן, שההפיכה המשטרית שהוביל יריב לוין בשנה האחרונה, כדי לתקן עוולות שזיהה לדבריו כבר לפני 30 שנה, ושהביאה לפילוג נוראי בעם ולתוצאות הרסניות, הייתה מיותרת. עיקר הטענות של לוין התייחסו להרכבו של בית המשפט העליון, והנה התברר שטענה זו אינה תקפה עוד. הרכבו של בית המשפט היום, לאחר פרישת הנשיאה חיות והשופטת ברון, מאוזן ונוטה לשמרנות.
הלקח השני הוא כי הסדרים חוקתיים יש לקבוע בהסכמה רחבה ולא כמחטף קואליציוני. מקריאת פסק הדין עולה כי לדעת רוב השופטים נוסח חוק היסוד היה קיצוני ומתריס, ולכן הוביל את רוב השופטים לפסילתו, ולא לבחור, כפי שעשו שופטי המיעוט, בפתרון של פרשנות מצמצמת. ההיבריס של יריב לוין ושמחה רוטמן, התברר כ"תפשת מרובה לא תפשת" – לו היו מחפשים פשרה בנוסח החוק היו מגיעים בכנסת לתמיכה גדולה מ-64 ח"כים וקרוב לוודאי גם לאי התערבותו של בית המשפט. לחברי הכנסת היו אין-סוף הזדמנויות לנסח תיקון מאוזן ומתון הרבה יותר. כך למשל ראויה לציון הצעתו החכמה של פרופ' יואב דותן, שביטול הסבירות יתייחס רק להחלטות מדיניות של הממשלה. ההצעה הזו נדחתה בבוז בדיוני ועדת החוקה. ואכן, בפסק דינה ביקרה הנשיאה לשעבר חיות את יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן על כך שדחה הצעות לריכוך הנוסח.
הלקח השלישי הוא כי על הפוליטיקאים לא לעשות שימוש לרעה בחוקי יסוד. לגישת השופטת חיות מכלול הקשיים שצוינו בפסק הדין מעוררים חשש כבד שמא ההחלטה לכלול את התיקון תחת הכותרת "חוק יסוד", לא נועדה אלא על מנת לחסנו מפני הביקורת השיפוטית החלה על דברי חקיקה רגילים. גם הטיעון של ראש הממשלה כי כל שנעשה הוא אימוץ "מתווה סולברג" נדחה על ידי השופט סולברג עצמו. למרות שהיה בדעת מיעוט, כתב סולברג כי לו היה מחוקק לא היה מצביע בעד חוק היסוד הגרוע הזה.
אך הדבר החשוב ביותר בפסק הדין הוא כי הוא יביא, כך יש לקוות, לשינוי לטובה ביחס שבין הכנסת לבית המשפט. פסק דין זה יביא קרוב לוודאי בעתיד הלא רחוק לחקיקה של "חוק יסוד: החקיקה" (רצוי ברוב של 80 ח"כים לפחות) תוך פשרות הדדיות, ובו יקבעו ההסדרים החוקתיים ביחס לשאלה כיצד מחוקקים חוק יסוד, האפשרות לפסקת התגברות, הרוב הנדרש בבית המשפט העליון ליטול חוק וחוק יסוד וכו'. ברור לחלוטין כי היחס של בית המשפט לחוק יסוד יהיה שונה לחלוטין לו היו נקבעים כללים כאמור בחוק יסוד: החקיקה. במתכונת הנוכחית קבעו שופטי הרוב כי חוק היסוד מהווה פגיעה קשה הן בשלטון החוק, הן בהפרדת רשויות ובגרעין של הזהות היהודית ודמוקרטית של המדינה.
- זו לא ההחלטה של חיות, זו הדרך - והיא בלתי סבירה | עופר חדד
- למה זו הטעיה לומר שההחלטה התקבלה "על חודו של קול" | פרופ' סוזי נבות
- יריב לוין, אבי המהפכה המשפטית השנייה | פרופ' יניב רוזנאי
- המשמעות ההרסנית של הכרעת בג"ץ | עמית סגל
כיצד יפסוק בעתיד, הלכה למעשה, בית המשפט העליון בעתירות בעניין חוסר סבירות? בעניין זה נתגלעה מחלוקת בין השופטים. חלק משופטי המיעוט (שהם עתה רוב) הציעו כי למרות ביטול חוק היסוד, לא ישתמש עוד בית המשפט בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושריה, אלא אם מדובר בהחלטה הלוקה בחוסר סבירות קיצונית ששום ממשלה סבירה לא הייתה יכולה לקבל. יש לקוות, אם כן, כי פסק הדין יביא לשיפור ביחסים שבין הרשויות, להגברת הכבוד ההדדי שביניהן, ולזירוז חקיקת חוק יסוד: החקיקה כפרק בחוקה העתידית של מדינת ישראל.
>>> עו"ד יהודה שפר שימש בעבר כמשנה לפרקליט המדינה לאכיפה כלכלית וכן כיושב הראש הראשון של הרשות לאיסור הלבנת הון