יומיים חלפו בסך הכול מפסק הדין של בג"ץ בהרכב 15 שופטים בעניין תיקון לחוק יסוד (תיק הסבירות) והנה פסק דין חדש, בהרכב 11 שופטים, העוסק גם הוא בתיקון לחוק יסוד, הפעם בעניין הנבצרות.
בג"ץ פסק ברוב של 6 נגד 5 כי התיקון לחוק יסוד: הממשלה, שהגביל מאוד את האפשרות להוציא לנבצרות ראש ממשלה, בעצם "מוקפא" וייכנס לתוקף מהכנסת הבאה (הכנסת ה-26), בשל היותו "שימוש לרעה בסמכות המכוננת".
מהו בעצם "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת?
בפסיקת בית המשפט מוכרות כיום שתי "עילות" להתערבות בג"ץ בחוקי יסוד.
האחת, שנידונה בהרחבה בפסק הדין בעניין הסבירות, קובעת שהכנסת מוגבלת בכוחה לחוקק חוקי יסוד הפוגעים פגיעה קשה בערכי היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. העילה השנייה, מתייחסת ליכולתה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד כראות עיניה ובכך לעשות בהם שימוש לרעה, למשל לחוקק חוקי יסוד התפורים למידותיו של אדם, או לחוקק חוקי יסוד זמניים, או כאלה שאין להם שום קשר לנושא חוקתי. הדוקטרינה של "שימוש לרעה" בוחנת בעיקר אם מדובר בהסדר חוקתי שראוי להיות חלק מהחוקה, אם מדובר בתיקון או בהסדר יציב, אם מדובר בנורמה כללית או בעלת מאפיינים פרסונליים; ואם היא מתאימה לנושאים שהוסדרו בחוקי יסוד אחרים או בחוק היסוד שאותו מתקנים.
הסיבה לכך שבית המשפט העליון פיתח את הרעיון של "שימוש לרעה" נובעת מכך שאצלנו, בניגוד למדינות אחרות בעולם, אין הוראות מיוחדות לאופן שבו צריך לחוקק חוק יסוד. חוק יסוד נחקק כמו חוק רגיל, ואפילו אפשר לחוקקו ברוב רגיל (למעט מקרים הדורשים רוב של 61, שהוא רוב קואליציוני פשוט). מה שהופך את חוקי היסוד ל"פרקים בחוקה", הוא בעצם רק התוספת של המילה "יסוד". אין הליך מיוחד שנדרש כדי לחוקק אותו, אין דרישה לרוב מיוחד וגדול, אין מעורבות של רשויות אחרות בחקיקתו, אין מגבלות של זמן שנדרש בין הקריאות או בין החקיקה לבין כניסתו לתוקף. אין כלום.
מדוע התיקון בעניין הנבצרות נחשד שהוא "פרסונלי"?
נדמה שהעובדות במקרה הזה מדברות בעד עצמן. הנה סיפור החקיקה שלו:
בחוק יסוד: הממשלה היה כתוב עד לא מזמן, שאם "נבצר" מראש הממשלה לכהן ימלא את תפקידו ממלא המקום שלו. בית המשפט קבע בהקשר זה כי לא רק נבצרות רפואית באה בחשבון, אלא גם מצב של "נבצרות משפטית". לפני הרכבת ממשלת גנץ-נתניהו, בג"ץ אישר לראש הממשלה שנאשם בפלילים להרכיב ממשלה, אך קבע כי הכהונה כפופה להסדר ניגוד עניינים. זהו התיק המפורסם המכונה "0-11".
בממשלה הנוכחית, לאחר ההצהרה על ה"הפיכה המשטרית", הבהירה היועצת המשפטית לממשלה כי ראש הממשלה נתניהו מחויב להסדר, המונע ממנו לעסוק בעניינים הקשורים במערכת המשפט. הוגשו עתירות לבג"ץ בטענה כי נתניהו ממשיך לעסוק בקידום שינויים במערכת המשפט, ובהן העותרים ביקשו כי בג"ץ יכריז על נבצרות ראש הממשלה. בג"ץ הורה למשיבים (ביניהם ראש הממשלה) להגיש תגובות מקדמיות לעתירות.
התגובה של הקואליציה לא איחרה לבוא: לאחר הודעה משותפת שבה תקפו את הדיון "הבלתי לגיטימי בבג"ץ בדבר 'נבצרות' ראש הממשלה" - תיקנה הכנסת את חוק היסוד ושינתה את הגדרת הנבצרות. אגב, התיקון עבר שלושה ימים לפני המועד האחרון להגשת התגובות לבג"ץ וקבע כי הנבצרות היא "רפואית בלבד". הנבצרות המשפטית נעלמה כלא הייתה.
על כן הוגשה עתירה לבג"ץ נגד התיקון עצמו, בטענה שהוא מהווה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". לעותרים הצטרפה גם היועצת המשפטית לממשלה. בג"ץ לא עסק בביטולו של התיקון, אלא רק בדחיית התחולה שלו.
פסק הדין המרכזי של דעת הרוב נכתב על ידי מ"מ הנשיאה השופט פוגלמן, שמתאר באריכות רבה את הליכי החקיקה של תיקון הנבצרות, לרבות כל מה שאמרו עליו חברי הכנסת בדיונים השונים, במליאה ובוועדות. כל זאת כדי להמחיש שהתכלית הפרסונלית של ההסדר שזורה לכל אורך הליך החקיקה. לדבריו - "המניע הפרסונלי המובהק שהוביל להצעת חוק היסוד, זלג וצבע את הליך החקיקה כולו, שעסק.. פעם אחר פעם, בעניינו הפרטני של ראש הממשלה המכהן".
השופט עמית עושה שימוש בסיפור ה"ברווז" – בהתאמה לנסיבות המקרה וכותב: "חוק שהורתו פרסונלית, מגיב לאירועים כמו חוק פרסונלי, משפיע מיידית על סביבתו כמו חוק פרסונלי, ומעיד על עצמו לכל אורך הליכי החקיקה שהוא חוק פרסונלי – הוא חוק פרסונלי".
בסופו של יום, קבעו שופטי הרוב כי הדרך לרפא את הפגם החוקתי שנפל בו היא בדחיית תחולתו של התיקון, כך שייכנס לתוקף מן הכנסת הבאה.
שופטי המיעוט, בראשות השופט סולברג, לא מצאו כי התיקון הוא פרסונלי. הוא חל על כל ראשי הממשלה (ובכללם על ראש הממשלה המכהן), וגם אם היו שיקולים פרסונליים בכינון התיקון, קיימות אמירות רבות אחרות המצביעות על כך שהתיקון נועד לתכליות כלליות ורחבות הרבה יותר.
שלושה דברים בית המשפט לא עושה בפסק הדין, וטוב שכך:
- בית המשפט לא מבטל את התיקון, הוא דוחה אותו לכנסת הבאה. בכך הוא מוציא בעצם את "העוקץ" הפרסונלי. הדחייה מרחיקה את ההסדר מן ההיבט האישי שלו.
- בית המשפט לא מכריע בכלל בשאלה אם יש להורות על נבצרות של ראש הממשלה נתניהו למלא את תפקידו. התיק עוסק רק בתיקון עצמו.
- בית המשפט לא עוסק בהסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה.
לסיכום, תיקון הנבצרות ביקש לתת לראש הממשלה "פטור". תיקנו את חוק היסוד כדי לפטור מישהו מחובה משפטית שיש לו. תיקון הסבירות שבוטל גם השבוע ביקש אף הוא לתת לממשלה "פטור". פטור מהחובה שלה לנהוג בסבירות כלפי אזרחי המדינה.
שני תיקונים, בשני חוקי יסוד שונים עם מטרות דומות: להסיר מגבלות כדי שאנשי השלטון יוכלו לפעול בניגוד לכללים ולמנוע מבג"ץ להתערב.
וזו אולי המסקנה העיקרית משני התיקים גם יחד: החשיבות של הסדרת ההליך של כינון ותיקון חוקי היסוד. הזילות בחקיקת יסוד, הקלות הבלתי נסבלת של תיקונים לחוק יסוד, בהליך מהיר ולצרכים פרטיים - חייבת להיפסק. תיקונים כאלה פוגעים בתשתית הדמוקרטית וביציבות החוקתית הבסיסית של שיטת המשטר שלנו.
>>> סוזי נבות היא פרופסור למשפטים מן המניין וסגנית הנשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה