הפיזיקאי ארווין שרדינגר סירב להשלים עם הקלות שבה עם התפתחות התיאוריה של תורת הקוונטים, רבים מעמיתיו קיבלו בשוויון נפש אבסורדים ומצבים סותרי השכל הישר. כדי להמחיש את כוונתו, הגה את הניסוי המחשבתי הנודע כ"החתול של שרדינגר". אם מקבלים את הנחות היסוד בתורת הקוונטים של אסכולת קופנהגן, מבית מדרשו של נילס בוהר, ומניחים חתול בתיבה אטומה עם אטום שיש לו הסתברות של 50% להתפרק ולהפעיל כמוסת רעל, אזי עד שהתיבה תיפתח - החתול נמצא ב"סופר-פוזיציה". החתול אינו חי ואינו מת. הוא חי ומת באותה מידה בו-זמנית. הדעת לא סובלת את המסקנה הזו, ואת זה בדיוק ניסה להדגיש שרדינגר.
מאז המהפכה החוקתית שהוביל אהרן ברק בשנת 1995, הרשויות בישראל נכנסו לתיבתו של שרדינגר. במסגרת הדיונים בבג"ץ על צמצום עילת הסבירות ייתכן וגורלו של החתול הישראלי יוכרע.
מהפכת אהרן ברק שינתה את שיטת המשטר הישראלית מדמוקרטיה פרלמנטרית במודל בריטי לשיטה חוקתית, בהיעדר חוקה שאושרה על ידי העם. ברק עשה זאת באמצעות ייחוס עליונות מעין חוקתית לחוקי היסוד ופסילת חקיקה מכוחם. ברק הבין שיש למהפכה הזו כמה חסרונות בולטים: הכנסת מעולם לא קיבלה חוקה ולא הסמיכה את בית המשפט לפסול חקיקה, הציבור לא הצביע מעולם בעד שינוי השיטה ולא ברור מה יאזן את הכוח שנמצא בידי השופטים לאחר מהפכת ברק.
הבנתו של ברק הובילה אותו למסע ההסברה שבו אמר שוב ושוב שהוא שואב את כוחו מהכנסת. בית המשפט עושה את מלאכתו ורק מפרש את חוקי הכנסת. אם "הכנסת לא מרוצה", כלשונו, בידיה לשנות את החוק. יתרה מכך, בהופעתו בפני ועדת החוקה אמר כי מה שמאזן את כוחם של השופטים זו הקלות של עריכת השינויים בחוקי היסוד. אותה קלות שזוכה כיום לביקורת הוצגה אז כאלמנט שמאזן את בית המשפט.
הרשות המחוקקת הפנימה את כללי המשחק החדשים. היא ערכה שינויים בחוקי היסוד, חוקקה את חוק יסוד הלאום, לאחרונה הבהירה שאין סמכות בידי פקיד להדיח ראש ממשלה ב"נבצרות מהותית" ואף הגבילה מעט את הרשות השופטת בסוגיית הסבירות המנהלית.
והנה מבקשים חלק מהשופטים בשנים האחרונות להוביל את המשפט הציבורי בישראל ל"סופר-פוזיציה". לפתע, אפילו חוקי היסוד אינם עליונים והקלות היחסית בחקיקתם נדרשת לגנאי ולא לשבח. נשמעים קולות שמבקשים להצהיר על עליונות שיפוטית על חוקי היסוד עצמם. מכוח מי ומכוח מה? בית המשפט עצמו הרי פועל בכפוף לחוק יסוד השפיטה. לאור איזו נורמה יבקרו את חוקי היסוד? היכן, מתי ועל ידי מי אותן נורמות הוסכמו? איך תוכל הכנסת להגיב אם היא "לא מרוצה"? ואם חוקי היסוד אינם עליונים, כיצד ניתן מכוחם לפסול חוקים אחרים? כל כלל הוא גם בו-זמנית לא כלל.
למעשה ברגע שבית המשפט יכריז על עליונות סופית על חוקי היסוד עצמם, כפי שעשה כלפי חוקים "רגילים" בשנת 1995, לא ברור מהי הדרך משם בחזרה למדינה דמוקרטית בעלת שלטון חוק, כללים, וכלשונו של שרדינגר - "שכל ישר". חשוב לציין, סכנה זו אורבת גם מבלי שייפסל בפועל חוק יסוד.
מה מצופה מאזרחים במדינה שבה בית המשפט מכתיר עצמו כבית עליון, או כממשלה פריטטית מול הפרלמנט? זו נקודה מעבר לאופק הדמוקרטי, ולבית המשפט העליון אסור להתפתות ולשוט אל עבר הסירנות הללו.
החברה הישראלית לא תכיל "סופר-פוזיציה" של חוקה-לא-חוקה וחוק-יסוד-לא-יסוד, בהתאם למה שמעניק כוח ושיקול דעת בידי השופטים באותו עניין. זו לא דמוקרטיה. זו החוקה של שרדינגר. והאזרחים הם החתול.
>>> עו"ד דוד פטר הוא חוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת