בבוקר 7 באוקטובר נכנסה מדינת ישראל לסבב הלחימה המשמעותי ביותר ברצועת עזה. הכניסה הקרקעית לרצועה, שהחלה לפני כשלושה שבועות, הביאה אף היא לעליית מדרגה בעוצמת הלחימה, שכן כניסה צבאית קרקעית נושאת בחובה לא מעט משמעויות פוליטיות, צבאיות, מדיניות וביטחוניות, שמשפיעות על ישראל ברמה הלאומית והבין-לאומית.
כל אלו מילים יחסית ריקות כשמדובר בזירת הלחימה מהמורכבות של העידן המודרני – לחימה אורבנית שמתנהלת בין שני כוחות שאינם שווים ביכולתם הצבאית, ויתרה מכך – לחימה בין צה"ל שהוא ארגון צבאי צה״ל, לבין חמאס, ארגון הטרור. הלחימה האורבנית מביאה איתה מורכבוית שמתעוררות בלא-מעט זירות לחימה מודרניות, כמו פגיעה בחפים מפשע, פגיעה במתקנים אזרחיים ונזק אגבי על גווניו וצורותיו.
בזמן שבשבועות האחרונים הלך וגבר העניין סביב בתי החולים ברצועה, שהגיע לשיאו עם הפשיטה של צה״ל על בית החולים שיפא, בקהילה הבין-לאומית בוחנים את הסוגייה בשבע עיניים ומוודאים שלישראל אכן ישנן הצדקות משפטיות לתקיפת בית החולים. מהם הכללים בעת לחימה בשטח אורבני, כיצד מתמודדים עם ארגון טרור שמבצע פשעי מלחמה בצורה שלא תעודד פשעים נוספים ומה גורסת הקהילה המשפטית הבין-לאומית על תקיפות צה״ל בבתי חולים ברצועה? ד"ר יהלי שרשבסקי, חבר סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ומומחה למשפט בין-לאומי, עושה סדר בדברים.
איזון בין צורך צבאי לבין צורך הומניטרי
מטרת הכללים של דיני המלחמה היא לכאורה צנועה, אבל מורכבת מאד להשגה – הם אמורים למזער, עד כמה שניתן, את הסבל ואת ההרס שנוצרים במלחמה. הכללים יוצרים איזון בין הצורך הצבאי לבין השיקולים ההומניטריים, על מנת לאפשר לצבאות להשיג את מטרות הלחימה תוך הגנה על מי שאינו מעורב בה. ״הסוגייה הקשה ביותר היא לחימה אורבנית, ובייחוד לחימה אורבנית בין כוחות עם פערי כוח משמעותיים״, מסביר שרשבסקי. ״אנחנו נוטים להתקבע בדיונים מסוג זה על סכסוכים בין צבאות לארגונים חמושים לא מדינתיים, אבל גם המלחמה בין רוסיה ואוקראינה מעלה שאלות שאינן שונות בתכלית ממה שאנחנו נתקלים בו היום״.
על אילו כללים מדובר?
״יש שלושה עקרונות מרכזיים של דיני לחימה, שדרכם אפשר לבחון מה מותר ומה אסור. עיקרון אחד הוא עיקרון ההבחנה, שקובע שניתן לפגוע במטרות צבאיות, ואסור לפגוע במטרות אזרחיות. מובן שמעבר לעולם הפשוט שבו טנק הוא מטרה צבאית ואזרח הוא מטרה אזרחית יש עולם יותר מורכב, של מבנים או בני אדם שיותר קשה לסווג אותם כמטרה מותרת או אסורה: למשל בתי מגורים, שהם מטרה אסורה, אבל אופן השימוש בהם על ידי הצדדים הלוחמים עשוי להפוך אותם למטרה מותרת. אבל גם כשמטרה היא מותרת לפי עקרון ההבחנה, עדיין יש כללים נוספים שמגבילים את היכולת לפגוע בה״.
מה למשל?
״החובה לנקוט אמצעי זהירות. הכוח התוקף צריך לעשות כל מה שאפשר בנסיבות הרלוונטיות כדי לצמצם את הפגיעה באזרחים וברכוש תוך כדי התקיפה. אם נדמיין שיש בית אזרחי שמתנהלת מתוכו לחימה והדבר אפשרי, יש חובה להזהיר את התושבים המתגוררים שם שעומדת להתבצע תקיפה. צריך לוודא שיש להם דרך לצאת משם באופן סביר ולקחת רכוש, ורק אז לתקוף את אותו יעד. גם בחירת שיטת התקיפה ושעת התקיפה הן דוגמאות לשימוש באמצעי זהירות כדי לצמצמם את הפגיעה בבלתי מעורבים. לבסוף, אמצעי זהירות מרכזי הוא וידוא שהמידע המודיעיני מדויק ואכן היעד שאותו תוקפים הוא מטרה לגיטימית. הדבר האחרון הוא עיקרון שנמצא בלב הדיון הציבורי, והוא עקרון המידתיות״.
בהחלט נושא ששמענו עליו לא מעט לאחרונה. איך מייצרים מידתיות מול פעולות כל כך קשות שבוצעו נגד אזרחי מדינת ישראל?
״עקרון המידתיות קובע שלא ניתן לתקוף יעדים, גם אם הם מטרות מותרות, בהנחה שהנזק לאזרחים ולרכוש אזרחי שנגרם מהתקיפה מופרז ביחס לתועלת הצבאית הישירה של התקיפה. ברור שזה מושג שניתן להתווכח עליו, ובמקרים 'אפורים' מה שנחשב מידתי בעיניי מישהו אחד לא יהיה מידתי בעיניים אחרות. זו הסיבה לכך שיש חשיבות כל כך גדולה לשימוש באמצעי זהירות, שלגביהם יש פחות עמימות. אבל גם במידתיות יש סיטואציות שיהיו די מובנות מאליהן לכולם. למשל אם נחשוב על לוחם אחד מול מאה אזרחים – אני בטוח שאף אחד לא יראה בזה תקיפה מידתית. כך גם במקרים רבים אחרים שבהם הפער בין התועלת הצבאית לנזק שנגרם הוא משמעותי. את כל הכללים האלה אפשר להחיל על בתי החולים, שהם מקרי קיצון בכל הקשור למתח הזה״.
הדגש – שמירת צוותים רפואיים ובתי חולים
מעבר לעקרון ההבחנה הכללי, בכללי המשפט ההומניטרי, יש דגש בנושא הגנה על אנשים ואובייקטים מסוימים. לצוותים רפואיים, לאנשי הצלה ולבתי חולים בכללם, קיימת הגנה מיוחדת בדין הבין-לאומי, שמדגיש את החובה לשמור עליהם בכל הנסיבות תחת מצב לחימה. ״גם חיילים פצועים, אגב, הם מטרה מוגנת״, מבהיר שרשבסקי. ״הרעיון הוא שבמלחמה אנחנו נשתמש בכוח רק במידה הנחוצה כדי להשיג את המטרות. זה גם מצמצם את הסבל בלחימה עצמה, וגם יכול להוביל אותנו לעולם שבו הצלקות מהלחימה עצמה קטנות יותר והפיוס והיציבות אולי יותר אפשריים״.
סוגיית בתי החולים עלתה פעם אחר פעם בלחימה הנוכחית ברצועה. זה התחיל בירי אל עבר בית החולים הבפטיסטי אהל אל-מעמדאני, שהתברר כשיגור כושל של רקטה שנורתה על ידי הג'יהאד האיסלאמי. משם זה המשיך לכיתור, פשיטה ולתקיפות הממושכות בבית החולים ״שיפא״. לטענת צה״ל ומדינת ישראל, בבתי החולים ברצועה התבססה תשתית של טרור – שהיא עצמה מהווה פשע מלחמה, שכן חל איסור על שימוש במקומות אזרחיים מוגנים לטובת לחימה. אך האם זה מתיר לצה״ל להשמיד את בית החולים כליל?
״אם בבתי חולים נעשה שימוש למטרות צבאיות, הם יכולים לאבד את ההגנה שיש להם, אבל פה חשוב להכניס שוב את סוגיית חוסר הבהירות״, מסביר שרשבסקי. ״אנחנו קודם כל צריכים לדעת בוודאות שהמודיעין שיש לנו הוא אמתי. אם אנחנו לא בטוחים שהוא מדויק, התקיפה אסורה. אנחנו לא יכולים לראות ביעד מטרה צבאית בלי להגיע לרמת ודאות סבירה שאכן מדובר ביעד צבאי. יש כלל במשפט הומניטרי לפיו, במקרים של ספק הטעות צריכה להיות לצד האזרחי – לכיוון שרואה בו יעד אסור בתקיפה. ישראל ניצבת מול אתגר מאוד מרכזי שנוגע לצורך לוודא ולהוכיח שבמתקנים המוגנים אכן נעשה שימוש למטרות צבאיות״.
מה נחשבת הוכחה מספקת?
״בכל רגע נתון יש כמה דיונים מקבילים על מה שקורה בעזה, ואחד מהם הוא המשפטי. בדיון המשפטי הנקי אין הבדל בין העובדה שמידע שיש לצבא חשוף או לא. מה שמשנה זה העובדות, אבל מעבר להן מתנהלים דיונים ציבוריים. הדיון שקיים כיום ברשתות החברתיות בין מומחים שונים למשפט בין-לאומי מתבסס על מידע שזמין לציבור. יש אפקט דרמטי לתכנים שהציבור נחשף אליהם, גם על הדיון המשפטי הפומבי, אבל גם על הדיון המוסרי, הפוליטי והציבורי, ששם הסיפור אחר״.
השאלה אם לתקוף יעדים מסוימים היא גם פוליטית ומוסרית.
״גם, וגם לפעמים פגיעה במקומות כאלה יכולה להיות הרסנית במובן הדיפלומטי. יש הבדל בין תקיפה של שיפא אחרי שיש הוכחות שאכן מדובר במרכז הפיקוד של חמאס שבו יושבים כל המפקדים, לבין תקיפה שמתקיימת בגלל חשדות לפיהם יש שם כוחות של חמאס. זה יכול להפוך תקיפה לבלתי לגיטימית. חשוב לזכור שהמשפט הוא לא חזות הכל, גם כאשר תקיפה עומדת בכללים של דיני המלחמה יכולות להיות עדיין סיבות טובות, מוסריות ופוליטיות שלא לתקוף.
"לגבי התקיפה עצמה של בית החולים, חשוב להתעכב על הבדל משמעותי בין הדיונים אודות תקיפת בית החולים שקיימים בשיח הציבורי כבר שנים רבות, לבין התקיפה שמתרחשת עכשיו בפועל. עד היום כשדיברנו על פגיעה בבי״ח לא דמיינו שהכוחות יהיו פיזית בעזה, ליד שיפא. דובר על הפצצות מהאוויר, שלרוב גורמות נזק אדיר, אבל פעולה קרקעית היא משהו שונה בתכלית והיא משפיעה על החוקיות של הפעולה. אף שאין השפעה לדרך שבה תוקפים בנוגע לעקרון ההבחנה, יש לה השפעה גם על העמידה בחובה לנקוט אמצעי זהירות וגם על שאלת המידתיות. אם אנחנו יודעים שהיעד לגיטימי, ויש לנו בחירה לתקוף מהאוויר או מהקרקע – במקרים מסוימים עצם הפעולה הקרקעית היא אמצעי זהירות משום שהנזק שנגרם למי שאינו מעורב בלחימה בסוג תקיפה שכזה עשוי להיות קטן יותר באופן משמעותי. בהקשר של בית החולים אמצעי הזהירות עשויים לכלול מעבר לכך, גם פינוי של החולים והצוות במקרה הצורך כמו גם דאגה לכך שיהיו אלטרנטיבות טיפוליות נגישות אם בית החולים אינו יכול לתפקד כמו שצריך בעקבות התקיפה".
אבל עדיין נוצר נזק מסוים.
״גם כאשר עומדים בכל אמצעי הזהירות עשוי להיות נזק לאנשי הצוות, לחולים ולציוד ובאופן רחב יותר פגיעה בטיפול הרפואי שמוענק בעזה. את הנזק הזה יש לבחון לנוכח עקרון המידתיות – כלומר לבדוק אם התועלת הצבאית המושגת מהתקיפה של בית החולים אינה מופרזת ביחס לנזק שנגרם. מבחינת תועלת צבאית זה קריטי להבין מה בדיוק יש בתוך שיפא: אם יש שם שלושה קלצ'ניקובים, די ברור שהנזק שיגרם מהשתלטות לא מצדיק את הפעולה. אם יש שם מתחם שממנו חמאס פועל, וגם כלי נשק רבים והרבה מחבלים, התחשיב משתנה מבחינת היתרון הצבאי״.
ואיך התמונה נראית כרגע?
״כרגע יש ערפל קרב משמעותי. אני רואה, כמו כולם, את מה שמתפרסם ויש עדכונים חדשים כמעט בכל יום, ולכן את החישובים לגבי המידתיות נוכל לדעת רק כשערפל הקרב יתפוגג. בסופו של יום נראה שהדרך שבה דמיינו את התקיפה של שיפא שונה מאד מהמציאות – מצד אחד, ראשי חמאס ככל הנראה אינם נמצאים שם והדבר מפחית באופן משמעותי את התועלת הצבאית שבתקיפה, ומצד שני הנזק שנכון להיום נגרם בעקבות תקיפת בית החולים גם הוא קטן יותר באופן משמעותי ממה שהיה עשוי להגרם מתקיפה אווירית שהייתה פוגעת אנושות בבית החולים. לכן כל הניתוח צריך להתבסס על מה שמתרחש בפועל".
"7 באוקטובר הוא אירוע חסר תקדים שכולל הפרות של דיני מלחמה, פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות"
הכל לכאורה ברור בדיני המלחמה ה״יבשים״, אך מה מצופה מצבא לעשות כאשר אחד הצדדים בלחימה לא שומר על הכללים? ״יש בעיה קשה בהתייחסות לסוגייה הזו משני הצדדים״, אומר שרשבסקי. ״קודם צריך להבהיר שדברים רבים שחמאס עושה הם הפרות ברורות של דיני המלחמה, שהם גם פשעים בין-לאומיים. 7 באוקטובר, מתחילתו ועד סופו, הוא אירוע חסר תקדים שכולל הפרות של דיני מלחמה, פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. מבחינה משפטית טהורה, אף שאני מאוד נרתע משימוש במונח 'רצח עם' על מקרים שהם לא בסדרי גודל של השואה או רצח העם ברואנדה, סביר להניח שגם היסודות המשפטיים של פשע הג'נוסייד התקיימו ב-7 באוקטובר, לפחות לגבי חלק מהמבצעים. בימים שאחרי ניתן היה לראות את השוק הגדול של החברה הישראלית ובכלל זה גם של אנשי המשפט הבין-לאומי ושל קהילת זכויות האדם. יש הכרה בכך שבמובנים מסוימים חזרנו לעולם של מלחמת קיום, פשוטו כמשמעו – ידיעה שאם אנחנו מפסידים לא נתקיים״.
אנחנו שם?
״אין לי ספק. אני חושב שזה לא יקרה כי אנחנו חזקים, אבל כל מי שיסתכל על מה שקרה באותו יום מבין את זה. הושמדו קהילות שלמות, קיבוצים שלמים נחרבו. בכתיבה שלנו, בחשיבה שלנו, חיינו בעולם של מלחמות ברירה, וכשלפתע נוצר מצב של מלחמת אין ברירה – צריך לחשוב על דברים מחדש. הפשעים של חמאס לא נגמרו ב-7 באוקטובר, והם ממשיכים כל הזמן. כל ירי רקטי הוא פשע מלחמה. גם השימוש במתקנים אזרחיים, בטח ובטח בבתי חולים, בתי ספר ומסגדים בתור נקודות שמהן הכוחות שלהם פועלים – הם הפרה דרמטית של דיני המלחמה, בטח כשמדובר בשימוש במגנים אנושיים״.
אז מה עושים מול הפרות שכאלה?
״יש סכנה מאוד גדולה להתנות את דיני המלחמה בהדדיות. ככלל, גם אם הצד השני מפר את דיני המלחמה – הדבר אינו פותר את הצד התוקף מלשמור על הכללים ובכלל זה אותם עקרונות מדוברים – הבחנה, אמצעי זהירות ומידתיות. כלומר, גם אם החמאס משתמש בבתי חולים, הדבר אינו פותר את מדינת ישראל משמירה על הכללים וכך גם ביחס לכל מטרה אחרת בעזה. עזה מלאה כרגע בכאב וסבל, והלב כואב על אובדן החיים שקורה כרגע ברצועה. אסור לנו להיות אדישים לסבל הזה, גם בתקופה הנוראה שבאה עלינו. חשוב להבדיל בין חמאס לבין האוכלוסייה האזרחית שם. מצד שני, נראה שאצל חלק מהקהילה הבין-לאומית חל היפוך מסוים, ממצב שבו מדגישים את האחריות של הכוח התוקף גם נוכח הפרות של הדין על ידי הצד השני ללחימה; יש מי שמייחסים את כל הנזק לישראל, בלי שנותנים את הדעת על כך שהאחריות לסבל נובעת במידה לא פחותה משיטות הלחימה של חמאס – שכוללות הפרה חמורה של דינים בין-לאומיים. כך רואים שגם קולות מאוזנים יחסית מדברים מצד אחד על האחריות של חמאס ל-7 באוקטובר ומצד שני על המעשים של ישראל במסגרת התקיפות, בלי להדגיש את האחריות המשמעותית של חמאס גם למה שקורה עכשיו. דיני המלחמה מדברים על חובה להמשיך את אותו איזון עדין בין הצורך לאפשר לצבאות להילחם, לבין הגנה משמעותית שיש להעניק לאזרחים ולרכוש אזרחי בלחימה, וזה משתקף מצוין בסיפור בית החולים. זו שאלה שנגיע בה לתשובות שונות, אבל כשמעצבים את דיני המלחמה אנחנו חושבים איך לאפשר לצבאות להילחם במציאות סופר מורכבת, ולהגן כמה שיותר על אזרחים באותה המציאות, וזה מזקק את הדילמות האיומות שאנחנו ניצבים מולן מאז 7 באוקטובר – איך אנחנו נלחמים בארגון שעשה את הדברים הכי מזעזעים שעשו פה מאז קום המדינה, תוך שמירה על המשפט, על הנפש שלנו ועל המוסר״.
אז איך?
״מאוד לא פשוט לענות על זה. אני מבחין בין העברת מסר לגבי מורכבות המצב לקהילה הבין-לאומית, לבין העמידה שלנו בכללים במסגרת הלחימה. לגבי החלק הראשון, קודם כל חשוב להתעכב על חשיבות העובדות. אני מרגיש שבעולם של מדיה חברתית שבו אנשים חיים מהפצה של שנאה וקיטוב לכל הכיוונים, והיחס שלהם לאמת מקרי בהחלט, חשוב, עד כמה שאפשר, להתעקש על העובדות ולהציג אותן בצורה ברורה. עכשיו מתנהל קמפיין ענק סביב אונס ופגיעות מיניות אחרות, ואפשר לראות באופן ברור שמי שלא רוצה לראות את האמת – לא יראה אותה. אבל אולי יש אפשרות להשפיע על מי שנמצאים על הגדר. הדבר הנוסף שחשוב לשים עליו את האצבע הוא אמירות של פוליטיקאים שעושות נזק אסטרונומי למדינה. מטבע הדברים, הפוליטיקאים רוצים להיבחר שוב. אם הם מרגישים שתגובות מהבטן של ״לשטח את עזה ולגרש את כולם״ יעזרו להם, אז זה מה שהם יגידו. אבל הנזק שהאמירות האלה עושות לישראל בעולם הוא אדיר. כששר בממשלה אומר אמירות שיש להן קשר הדוק לפשעים בין-לאומיים קשים מאוד, וכשאני נמצא בחו״ל ומדבר עם קולגות ומנסה להסביר את המצב, הם אומרים 'אבל שר החוץ אומר שזה מה שאתם עושים'. איך אני אמור להתמודד עם זה? מה שמעניין זה שכרגע צה״ל עושה עבודה יותר טובה בלהסביר את הדברים מאשר הממשלה.
"לגבי העמידה בכללים, אני חושב ששתי הסוגיות שהכי מטרידות הן הסיוע ההומניטרי והפינוי של תושבים מצפון רצועת עזה לדרום הרצועה. לפי המשפט ההומניטרי חובה לאפשר סיוע הומניטרי בכפוף לכללים מסוימים. יש לוודא שהמדינה עומדת בכללים בעניין זה ושההגבלות שהיא מציבה בנוגע לסיוע זה מתבססות על הדין ולא על רצון לנקמה. חלק מההתבטאויות של פוליטיקאים בעניין הזה מטרידות מאד, ומעוררות שאלות לגבי מידת העמידה בכללים. הן פוגעות באופן קשה בתמיכה הבין-לאומית. באופן דומה, פינוי אזרחים מאזור לחימה עשוי להיות צעד חשוב במסגרת אמצעי הזהירות שננקטים כדי למזער את הסבל בלחימה. אלא שיש גבול דק בין פינוי זמני מטעמים הומניטריים לבין גירוש תושבים ממגוריהם שהוא מעשה חמור ואסור. בעוד הצבא מבקש להדגיש את זמניות הפינוי, לא מעט פוליטיקאים מתבטאים באופן שממנו עשוי להשתמע שהכוונות אחרות. בעיניי יש חשיבות עצומה להדגיש שמדובר בפינוי זמני לצורך הגנה על התושבים שיוכלו לחזור לביתם בסוף הלחימה".
למרות הפסקת האש שיועדה לשם השבת החטופים, בינתיים סופה של המלחמה עוד לא נראה באופק. אבל בקהילה הבין-לאומית חושבים גם על היום שאחריי, ולדבריו של שרשבסקי, על מדינת ישראל לזכור זאת. ״כשהמלחמה תיגמר תהיה חשיבות מאוד גדולה לאופן שבו מדינת ישראל תחקור ותסביר באופן פומבי אירועים שבהם היו המון נפגעים אזרחיים. כשיש כל כך הרבה נפגעים מהצד השני, נטל ההוכחה המשפטית, המוסרית, ההסברתית והתקשורתית יעבור בפועל במידה רבה לידיים שלנו. צריך לזכור שאנחנו תחת חקירה של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי, ועיקרון מפתח הוא עיקרון המשלימות – אם המדינה חוקרת בעצמה בתום לב ומעמידה לדין במקרים רלוונטיים, ביהמ"ש לא יתערב. התובעת (דאז) של בית המשפט הפלילי הבין-לאומי ציינה באופן חיובי את הנכונות של ישראל לחקור את עצמה ביחס לאירועים של צוק איתן, ומנגד את חוסר הנכונות של חמאס לחקור את המעשים שלו. היום אנחנו צריכים לגלות את אותה נכונות – אם לא גבוהה יותר – ביחס לכמות ההרס שנגרם".