קו ההגנה המרכזי של משטרת ישראל ביחס לתחקיר העיתון כלכליסט בשבוע שעבר, שחשף כי המשטרה השתמשה בתוכנית הריגול "פגסוס" של חברת NSO למעקב אחר טלפונים סלולריים של אזרחים ישראלים, הוא שהכול נעשה תחת פיקוח ועל פי צווים של בית המשפט. אולם גם אם נניח בצד לרגע את השימוש בתוכנת המעקב הפולשנית, נתונים שהגיעו לידי שומרים מעלים כי משטרת ישראל משתמשת בהאזנות סתר לאין שיעור יותר מאשר משטרות במדינות מערביות אחרות. כמו כן עולה מהם כי בתי המשפט מאשרים כמעט בלי יוצא מן הכלל את בקשות המשטרה לצווים, באופן שמעלה ספקות באשר לשאלה אם יש על המשטרה איזשהו פיקוח אמיתי.
צווי האזנת סתר נחשבים רגישים, והחוק בישראל מחייב כי יאושרו על ידי נשיא או סגן נשיא של בית משפט מחוזי. לא כך לגבי צווי חיפוש, שאותם יכול לאשר כל שופט בבית משפט שלום. הכותרת "צו חיפוש" היא מטעה, שכן תחתיה נכללים גם צווי חיפוש פיזיים, אך גם צווים של חדירה לחומרי מחשב. מהנתונים שהגיעו לידי שומרים לא ניתן להבחין בין שני סוגי החיפושים, שמתבקשים במספרים גדולים הרבה יותר מהאזנות סתר: מדי שנה מבקשת המשטרה כ-65 אלף צווים כאלה. בשנת 2020 עמד שיעור הבקשות שהתקבלו על 97.5%. בשנים 2019-2017 שיעור האישורים היה גבוה אף יותר.
את הנתונים קיבל לידיו לאחרונה פעיל חופש המידע גיא זומר, במסגרת בקשת חופש מידע לגבי כלל התיקים החסויים במדינת ישראל. מדובר על כשלושה מיליון תיקים שאינם חשופים לציבור הרחב ולא מופיעים במאגרי המידע המשפטיים מסיבות שונות. בין היתר, מדובר על בקשות של המשטרה לצווי האזנות סתר, צווי חיפוש וצווי חדירה לחומרי מחשב. בקשות אלה, יש לומר, הן הליכים חריגים. אם בהליך משפטי רגיל יש שני צדדים והשופט נדרש להכריע ביניהם, צווי חיפוש, וביתר שאת צווי האזנת סתר, מתבקשים בדרך כלל בשלב החקירה הסמויה, כאשר החשוד כלל לא יודע שמתקיימת חקירה נגדו. כדי לא לחשוף את דבר קיום החקירה, במהלך הדיון בבקשת המשטרה לא נשמע הצד של החשוד. מי שאמור להגן על זכויותיה הוא השופט.
בארה"ב אושרו ב-2019 בבתי המשפט הפדראליים והמדינתיים 7,210 צווי האזנת סתר. בישראל, שגודל אוכלוסייתה הוא כ-3% מאוכלוסיית ארה"ב, אושרו באותה שנה 3,816 האזנות סתר. בבריטניה, על 65 מיליון תושביה, הסתפקו הרשויות ב-3,007 היתרי האזנה ב-2016 לעומת 3,303 בישראל באותה השנה
"אני מכיר בזה שבהחלט יש מקרים שאי אפשר לקיים הליך בנוכחות שני הצדדים, כי זה עלול לשבש את החקירה", אומר לשומרים עו"ד גיל שפירא, מנהל המחלקה לייצוג אסירים בסניגוריה הציבורית. "אבל גם כשאין ברירה אלא לקיים הליך במעמד צד אחד, נדרש שתהיה בחינה יסודית ומעמיקה לא רק של הצורך החקירתי אלא גם של ההשלכות שלו ושל הפגיעה הפוטנציאלית שלו בזכויות יסוד. באופן ספציפי בהקשר של מחשבים ומכשירים סלולריים, אנחנו לא מדברים רק על פגיעה באותו חשוד או נחקר, אלא גם בצדדים שלישיים או רביעיים (שהיו עמו בקשר. ד"ד).
"הרבה פעמים הצורך החקירתי הוא ברמה שטחית מאוד, של חשד שמוגדר כמידע מודיעיני, ובמקרים לא מעטים גם לא יודעים באיזה דרך הוא הושג או מה מידת המהימנות שלו. לא אחת קרה שעל על סמך התשתית הרעועה הזו, המשטרה מקבלת סמכות לפגוע פגיעה אנושה בזכויות יסוד חוקתיות. ואני חושב שזו השורה התחתונה של מה שאנחנו רואים כאן".
אנחנו רואים שיש בערך 65 אלף צווי חיפוש וחדירה לחומר מחשב בשנה. יש אפשרות לקיים דיון רציני כשאלו הן הכמויות?
"אני חושב שכל מי שמצוי בפרקטיקה יודע שברוב המקרים לא מוקדש לכך פרק זמן ממושך, בוודאי לא כפי שהיינו רוצים. בתי המשפט שלנו עמוסים לעייפה. יש מחקר של הרשות השופטת על העומס, והם עצמם אומרים שחסרים מאות שופטים כדי לתת שירות מיטבי. אז כשהמערכת מעידה על עצמה שהיא פועלת בחסר, בוודאי שהיא לא יכולה להקדיש את מלוא התשומות שנדרשות כדי להביא להליך אופטימלי".
האזנות סתר: ישראל הרבה לפני אנגליה, אוסטרליה וארה"ב
על בקשות להאזנות סתר מחויבת המשטרה לדווח פעם בשנה לוועדת החוקה של הכנסת. מהדיווחים הלו עולה כי בשנת 2020 הגישה המשטרה 3,692 בקשות לצווי האזנה – ורק 26 מהבקשות נדחו. ב-2017 דחו השופטים רק שתי בקשות מתוך 3,483. מדובר במספר עצום של האזנות סתר בהשוואה למדינות אחרות, שהאוכלוסייה בהן גדולה מאשר בישראל פי כמה וכמה. כך למשל באוסטרליה, שאוכלוסייתה מונה 25 מיליון נפש, העניקו ב-2020 בתי המשפט 3,677 צווי האזנת סתר לכל רשויות אכיפת החוק. בישראל, שאוכלוסייתה כ-9 מיליון, קיבלה המשטרה בלבד באותה שנה 3,666 היתרים כאלו.
עו"ד דותן המר: "בארה"ב המשטרה צריכה להביא בפני השופט ראיות קבילות, שמצביעות באופן ישיר על מעורבות של החשוד בעבירה, וכאלו שמוכיחות שיש סיכוי של יותר מ-50% שנעברה עבירה, ושההאזנה תוכל להשיג ראיות נגד החשוד. כשזה הרף, ברור שהמספרים בארה"ב הם נמוכים הרבה יותר. כלומר, בישראל האצבע קלה על ההדק גם מבחינת הרף החוקי, וגם מבחינת איך שהשופטים מיישמים אותו"
בבריטניה הנתונים העדכניים ביותר הם משנת 2016 וגם הם מעידים על פערים גדולים מאשר ישראל. באותה שנה אושרו למשטרת ישראל 3,303 היתרים להאזנת סתר ואילו בבריטניה - שבה חיו אז כ-65 מיליון תושבים - "הסתפקו" הרשויות ב-3,007 היתרי האזנה בסך הכול. בפועל, הפער גדול אף יותר, שכן בדיווחים של הרשויות הבריטיים נכללים גם צווים שהוצאו בגין חשדות הנוגעים לביטחון הלאומי. בישראל לעומת זאת חשדות כאלה נחקרים על ידי שב"כ, והאזנות הסתר שמבוצעות בחקירות אלה כלל לא נכללים בדיווחים של משטרת ישראל לכנסת.
ומה קורה בארה"ב על 330 מיליון התושבים שלה? שם אושרו ב-2019 בבתי המשפט הפדרליים והמדינתיים 7,210 צווי האזנת סתר. בישראל, שגודל אוכלוסייתה הוא כ-3% מאוכלוסיית ארה"ב, אושרו באותה שנה 3,816 האזנות סתר.
ע"ד דותן המר, שמוסמך לעריכת דין בישראל ובניו יורק ועוסק בנושאי פרטיות וסייבר במשרד עוה"ד פרל כהן, סבור כי הסיבה העיקרית היא רף הראיות שבתי המשפט בארה"ב דורשים כדי לאשר צו האזנה. "הרף הזה שונה בישראל ובארה"ב בצורה שבעיניי היא מהותית", הוא אומר. "בישראל יש רשימה של שיקולים שבית המשפט אמור לשקול. חומרת החשד, עד כמה ההאזנה יכולה לעזור לברר את החשד, כמה אנשים עשויים להיפגע בעקבות ההאזנה, תקופת ההאזנה וכו'. מתוך השיקולים האלה, השאלה של מה עוצמת החשדות נגד מי שמבקשים להאזין לו, היא רק שיקול אחד, ואינו השיקול המכריע.
"בארה"ב לעומת זאת התמונה שונה לחלוטין. יש שיקול אחד ויחיד שמנחה את בית המשפט בשאלה אם לאשר האזנה או לא. המשטרה צריכה להביא בפני השופט ראיות קבילות, שמצביעות באופן ישיר על מעורבות של החשוד בעבירה, וכאלו שמוכיחות שיש סיכוי של יותר מ-50% שנעברה עבירה, ושההאזנה תוכל להשיג ראיות נגד החשוד. כשזה הרף, ברור שהמספרים בארה"ב הם נמוכים הרבה יותר. כלומר, בישראל האצבע קלה על ההדק גם מבחינת הרף החוקי, וגם מבחינת איך שהשופטים מיישמים אותו".
עו"ד שפירא מהסניגוריה הציבורית מוסיף כי "בארה"ב יש דיווח שנתי לקונגרס על כל האזנות הסתר שנעשות בחקירות פליליות. הדיווח הזה, בחתך של כל המדינות, לא מסתכם בכמה בקשות הוגשו ואושרו. יש בו גם פירוט של כמה מהאזנות הניבו ממצאים מפלילים, מה הייתה העלות של ביצוע הצווים האלה, מה העלות הממוצעת לציבור של כל האזנה. אפילו כמה אנשים נקלטו בממוצע בכל האזנה, כלומר כמה אנשים שאינם החשוד, שזכויותיהם נפגעו. ואתה רואה שזה יכול להיות אפילו מאות אנשים שהפרטיות שלהם נפגעה. לנו בארץ מנגד אין נתונים שמאפשרים לבחון את האפקטיביות של הצווים. אין בקרה אמיתית. אנחנו נמצאים באפלה מוחלטת בהקשר הזה".
עו"ד גיל שפירא, הסניגוריה הציבורית: "בארה"ב יש דיווח שנתי לקונגרס על כל האזנות הסתר שנעשות בחקירות פליליות. יש בו פירוט של כמה מהאזנות הניבו ממצאים מפלילים, לרבות כמה אנשים נקלטו בממוצע בכל האזנה. כלומר כמה אנשים שאינם החשוד, שזכויותיהם נפגעו. לנו בארץ מנגד אין נתונים שמאפשרים לבחון את האפקטיביות של הצווים. אנחנו נמצאים באפלה מוחלטת"
סוגיה נוספת שמעלה שפירא היא העובדה שאין גם ביקורת אמיתית שבודקת בדיעבד האם הצווים שאושרו היו באמת נחוצים, והאם הניבו תוצאות. המשטרה אמנם מדווחת לכנסת מדי שנה כמה האזנות סתר ביקשה, כמה מהן אושרו, ובגין אילו עברות - אך לדבריו זה לא מספיק. "נגיד שניתן צו חיפוש במחשב", הוא מסביר, "אף אחד לא הולך לבדוק מה קרה עם הצו הזה. האם הוא הניב ראיה מפלילה או ראיה מזכה? האם הוא קידם את החקירה? אנחנו רק יכולים לדעת שיש רבבות חיפושים שנעשים, ושהזכויות של אנשים נפגעות, ושבסופו של דבר יש הרבה פחות מקרים שמוגש בהם כתב אישום. הפער הזה יכול ללמד אותנו שלפחות בשיעור מסוים, יש כאן פגיעה מיותרת, ויש מקרים שבהם נערך חיפוש שלא לצורך".
צווי חיפוש: "שופט תורן רואה מספר עצום של תיקים בלשכה שלו"
שיעור הדחייה האפסי של בקשות המשטרה מעלה את האפשרות שהשופטים מאשרים את הבקשות בסרט נע, ומשמשים בפועל חותמת גומי עבור המשטרה. עו"ד רמי תמם, ששירת שנים כקצין בכיר ביחידת להב 433 ונכח בדיונים בהם התבקשו צווים במעמד צד אחד, סבור שהתמונה שונה. "בדיונים על צווי האזנת סתר, שאני הגעתי אליהם, השופט היה רחוק מלהיות חותמת גומי", מסביר תמם, כיום מומחה למשפט סייבר ולהגנה על נושאי משרה בסייבר במשרד RTCO LAW. "מי שהולך לשם זה לרוב סגן-ניצב, אחרי שניצב-משנה חתם על הבקשה. זה לפי החוק. ואז גם ראש צוות החקירה שמכיר את החומרים מגיע לדיון כדי להסביר לשופט. והשופטים הקשו, שאלו שאלות, ולא עשו חיים קלים בכלל. בשום מקום לא ראיתי ששופט שאל 'איפה אני חותם'".
"אל תשכח", הוא מוסיף, "שבלא מעט בקשות זה מתחיל בצורה מסוימת, אבל תוך כדי דיון עם השופט יש מגבלות, ותיקונים, וצמצומים של משרעת הצו, ולכן השופט לכאורה מקבל את הבקשה – אבל בפועל הוא מקבל בקשה אחרת. אתה תראה על חלק גדול מהצווים מחיקות בכתב יד (לעומת הבקשה המקורית). לפעמים גם השופט אומר 'תאזינו לשיחות האלה והאלה, ואם יהיו חומרים חדשים אז תחזרו אליי בעוד חודש ותבקשו הרחבה של הצו'. כלומר, הוא מכניס בקרה".
"נגיד שניתן צו חיפוש במחשב", אומר עו"ד שפירא, "אף אחד לא הולך לבדוק מה קרה עם הצו הזה. האם הוא הניב ראיה מפלילה או ראיה מזכה? האם הוא קידם את החקירה? אנחנו רק יכולים לדעת שיש רבבות חיפושים שנעשים, ושהזכויות של אנשים נפגעות, ושבסופו של דבר יש הרבה פחות מקרים שמוגש בהם כתב אישום"
"לגבי האזנות סתר", אומר עו"ד תמם, "יש גם תהליך סינון מאד משמעותי שנעשה עוד בתוך המשטרה עצמה. זה תהליך מובנה, עם פרוטוקול שמתעד אותו, והרבה מאוד בקשות נפסלות בשלב הזה. לכן, כמעט כל הבקשות שכן מגיעות לבית המשפט הן כאלו שיש בהן ממש. לא פעם קרה שקצינים בכירים לא הסכימו לחתום על בקשה להאזנת סתר. ואלה לא בקשות שנעשו כי החוקר רוצה להאזין לשכן שלו, אלא כאלו שלא הגיעו לבסיס הראייתי שנדרש. לכן הרבה דברים נשארים על רצפת חדר העריכה ביחידה החוקרת, ואי אפשר להתעלם מזה".
בעוד האזנות סתר מאושרות על ידי שופטים בכירים בבית המשפט המחוזי, ישנם כאמור גם צווים שמאושרים על ידי בתי משפט שלום, כמו צווי חיפוש, צווים או צווים להמצאת מסמכים. שם, מסכים תמם כי המצב מורכב יותר. "בצווים במעמד צד אחד של בית משפט שלום, שופט תורן רואה מספר עצום של תיקים בלשכה שלו, וזה עוד לפני העצורים שהוא מקבל באולם. אני לא אומר שהשופטים לא עוברים עליהם חלילה, אני רק אומר שיש הרבה יותר צווים כאלה מאשר צווי האזנת סתר, וגם פחות פנאי לשופטים לרדת לעומקם של דברים".
עו"ד רמי תמם, ששירת שנים כקצין בכיר ביחידת להב 433 ונכח בדיונים בהם התבקשו צווים במעמד צד אחד, סבור שהתמונה שונה. "בדיונים על צווי האזנת סתר, שאני הגעתי אליהם, השופט היה רחוק מלהיות חותמת גומי. השופטים הקשו, שאלו שאלות, ולא עשו חיים קלים בכלל. בשום מקום לא ראיתי ששופט שאל 'איפה אני חותם'".
הן עו"ד תמם והן עו"ד שפירא מצביעים על כך שהחקיקה בישראל, אשר קובעת את המסגרת לשימוש בהאזנות סתר ובחדירה לחומרי מחשב, מיושנת ולא מתאימה לזמננו. "האזנת סתר נתפסת כאמצעי מאד פוגעני ופולשני, ויכול להיות שבאמת מקפידים יותר בהליך האישור שלה ושואלים יותר שאלות ומנסים לצמצם את הפגיעה על ידי כל מיני מגבלות", אומר שפירא. "עם זאת, כשאנחנו עוברים היום לעולם המחשבים, התחום הזה הרבה יותר פרוץ, כי שם לא בטוח שיש לשופטים את מלוא הידע להבין מה היקף הפגיעה. אני חושב שהעידן של הסלולרי מקרב את החיפוש לעולם של האזנות הסתר, כי מה שנחשף באותו 'חיפוש' הוא סוד שיחו של אדם – שזה בעצם הערך המוגן בהאזנות סתר. ובהקשר הזה קיים פער עצום בחקיקה".
"תחום האזנות הסתר הוא המפוקח והמבוקר ביותר במשטרת ישראל"
למעלה מ-25 אחוז מתיקי החקירה שבהם מבוקש צו האזנת סתר הם בעבירות מסוג אמל"ח ונשק, ויתר הצווים מתבקשים בתיקי רצח, סמים ואירגוני פשיעה.
הנתונים הסטטיסטיים הנוגעים למספר הבקשות המוגשות על ידי רשויות החקירה או למספר הצווים הניתנים על ידי בתי המשפט מטעים שכן בתי המשפט מצמצמים ומתנים בתנאים את היקף הצווים הניתנים על ידם. עוד יצוין כי השופטים הדנים בבקשות אלו הם רק נשיא בית משפט מחוזי או סגנו שהוסמך לכך.
לעניין צווי החיפוש - בפס"ד בעניין אוריך שניתן לאחרונה בהרכב מורחב של תשעה שופטים, עמד בית המשפט על כך שלא נקבעו בחוק סדרי דין לדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, ולא נקבעו הוראות ברורות התוחמות את שיקול הדעת השיפוטי באשר לבקשות מסוג זה. בית המשפט קרא למחוקק להתאים את החקיקה למציאות ולהתפתחויות הטכנולוגיות ועד אשר ייעשה כן, עמדה הנשיאה חיות על אמות מידה שרשויות החקירה ובתי המשפט יידרשו ליישם בכל הנוגע לבקשות לצווי חיפוש במחשב. זאת, על מנת להבטיח את מידתיות הפגיעה בזכות לפרטיות ובזכות הטיעון ולאפשר ביקורת שיפוטית על הליך החיפוש. בתי המשפט בישראל הם אכן מן העמוסים בעולם. עם זאת, שופטי ישראל דנים בכל בקשה שבאה בפניהם בכובד ראש".
דניאל דולב הוא עיתונאי חוקר בשומרים, גוף תקשורת ללא כוונות רווח וללא שיוך פוליטי ששם לו למטרה לחזק את יסודות הדמוקרטיה באמצעות פרויקטים תקשורתיים ושיתופי פעולה עם גופי המדיה הישראלית.