הדיון שהתקיים בשבוע שעבר בהאג הוא הפעם הרביעית שבה דרום אפריקה מבקשת מבית הדין הבין-לאומי לצדק (ה-ICJ) להוציא צווי ביניים שיורו לישראל לעצור את המלחמה ברצועת עזה. בהליך, שהתקיים בחודש ינואר האחרון ובו שני הצדדים גם טענו בעל-פה, בית הדין סירב לעשות כן וכך גם קרה בשני ההליכים הקודמים שהתקיימו אך ורק בכתב בחודשים פברואר ומרץ. תוצאה זו לא הייתה הפתעה מרעישה בעיני רוב המשפטנים הבין-לאומיים העוקבים אחרי גלגולי התביעה המתנהלת בפני בית הדין. ברור שמבחינה משפטית יהיה קשה מאוד לבית הדין להצדיק הוצאת צו השוללת למעשה ממדינה את זכותה להגנה עצמית. קושי זה חריף במיוחד במקרה הנוכחי שבו אחד הצדדים למלחמה - חמאס - אינו מדינה כלל, אינו צד להליכים המשפטיים ואינו כפוף לסמכות בית הדין. עם זאת, בדיונים שהתקיימו בנושא במרץ האחרון כבר נתגלעו בקיעים בעמדה זו – על רקע דיווחים של סוכנויות בין-לאומיות כי האוכלוסייה ברצועת עזה כבר נמצאת על סף רעב, שבעה מתוך 16 השופטים היושבים בדין כתבו החלטות הנוטות אל עבר הוצאת צווים כאלה. לשיטתם, הפסקת המלחמה היא הדרך היחידה למנוע קריסה הומניטרית ברצועה, במיוחד על רקע התרשמותם כי ישראל לא עושה מספיק על מנת להתמודד עם המשבר ההומניטרי.
הניסיון הנוכחי של דרום אפריקה להביא את בית הדין להורות על הפסקת הלחימה נכרך בפעולה הישראלית ברפיח – אשר הוגדרה על-ידי גורמים רבים בקהילה הבין-לאומית כחציית קו אדום הומניטרי, על רקע השילוב בין כמות העקורים הגדולה מצפון הרצועה שהתרכזה ברפיח והעובדה כי אזור זה הושפע פחות מאזורים אחרים מהמלחמה ועדיין יש בו תשתיות הומניטריות מתפקדות. הטענה הדרום-אפריקנית הייתה כי רפיח היא "קו ההגנה האחרון" של רצועת עזה, וכי הרחבת המלחמה לשם תוביל לקריסה של המצב ההומניטרי ברצועה כולה, בין היתר לאור התלות של הרצועה במעברי הגבול באזור רפיח (מעברי רפיח וכרם שלום). כמו בסבבים הקודמים, צוות התביעה הדרום-אפריקני הציג תמונת מצב קודרת ביותר באשר למצב ההומניטרי ברצועה ותלה בישראל – ובכוונתה להשמיד כביכול את האוכלוסייה הפלסטינית ברצועה, אשר באה לידי ביטוי בין היתר בהצהרות פומביות אגרסיביות של פוליטיקאים וחיילים ישראלים – את האשמה במצב, תוך התעלמות גמורה מתרומתו של חמאס למציאות ברצועה.
מנגד, צוות ההגנה הישראלי הציג תמונת מצב הפוכה כמעט לגמרי וביקר את התעלמותה של דרום אפריקה מעובדות רלוונטיות ואת האופן המסולף שבו היא הציגה עובדות חשובות אחרות. לשיטת הצוות הישראלי, המשבר ההומניטרי ברצועה נובע בראש ובראשונה מפעולות חמאס – הטבח של שבעה באוקטובר, חטיפת בני הערובה וירי טילים באופן חסר הבחנה נגד ישראל – שהובילו את ישראל להפעיל כוח צבאי כדי להגן על עצמה ועל אזרחיה, משיטות הלחימה של חמאס המעמידות בסיכון את האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית ומסירובו העיקש של חמאס להסכים להפסקת אש הומניטרית. עוד טען הצוות הישראלי כי ישראל השקיעה מאמצים משמעותיים לשפר את המצב ההומניטרי ברצועה וכי למאמצים אלה תוצאות של ממש בשטח, כי צה"ל פועל לצמצום הפגיעה באזרחים שאינם מעורבים בלחימה, וכי ישראל מטפלת בצורה יעילה בחשדות להפרות של דיני המלחמה מצד חייליה ובדברי הסתה לפגיעה באזרחים פלסטינים לא מעורבים. למידע זה חשיבות פוטנציאלית רבה להליך. אם בית הדין ישתכנע שהמצב ההומניטרי ברצועה התייצב, פוחת הצורך בהתערבות יוצאת דופן של בית הדין במצב באמצעות צווים לעצירת המלחמה. המידע הנ"ל גם מצביע על חולשת התביעה הדרום-אפריקנית בכללותה (מאמצים לסיוע הומניטרי, לצמצום הפגיעה האגבית באזרחים ולענישת מי שמפרים את דיני הלחימה אינם מתיישבים עם כוונה לכאורה להשמדת עם) ועל נכונות ישראל להתייחס ברצינות לצווים הקודמים שבית הדין כבר הורה עליהם.
כיוון שבפני בית הדין הוצגו שתי גרסאות שונות בתכלית השינוי באשר למצב ההומניטרי ברצועת עזה, לאחריות ישראל לגביו ולכוונותיה של ישראל – מעין עולמות מקבילים – בית הדין יצטרך להכריע בין הגרסאות על בסיס כללים משפטיים המחלקים את נטל ההוכחה במשפט בין הצדדים להליך, ו/או תוך הסתייעות במידע שפרסמו צדדים שלישיים, כגון גופי או"ם, אשר רובם ככולם ביקורתיים מאוד נגד ישראל. עד כה, שיטת פעולה זו הובילה להוצאת כמה צווים נגד ישראל, שהתמקדו בעיקר בדרישה לשפר את הנגשת הסיוע ההומניטרי לתושבים הפלסטינים בעזה – בהתאם לעמדת הארגונים הבין-לאומיים ביחס למשבר ההומניטרי ברצועה – ולאכוף את החקיקה הפלילית בנושא הסתה לרצח עם (בנושא זה, דרום אפריקה הצליחה לעמוד בנטל הקל יחסית שבית הדין דורש בשלב צווי הביניים, לאור שלל ההתבטאויות השערורייתיות של אישי ציבור וחיילים ישראלים והגישה הרפה שהפגינו עד כה גורמי אכיפת החוק בישראל בתגובה אליהן).
השאלה הקריטית כעת היא אם בית הדין יהיה מוכן לקחת את דרך הפעולה הזו צעד אחד נוסף ולדרוש מישראל להפסיק את הלחימה, בעזה כולה או רק בגזרת רפיח (הדרישה להפסקת המבצע ברפיח, שהועלתה במקור על-ידי דרום אפריקה, היא בעלת סיכוי גדול יותר להתקבל על-ידי בית הדין מאשר הדרישה הרחבה יותר שדרום אפריקה העלתה ממש בסמוך לדיון להפסקה כוללת של הלחימה). הדבר תלוי במידה רבה בשאלה אם ישראל הצליחה לשכנע את בית הדין כי הפעולה ברפיח – אותה חצייה של קו אדום בעיני חלקים בקהילה הבין-לאומית – אינה צפויה לגרור תוצאות הומניטריות חריגות, למרות האזהרות הבין-לאומיות הרבות בנושא. לתשובה בכתב שישראל תעביר לשאלה ששאל בסוף הדיון השופט הגרמני, גאורג נולטה – שהסתמן גם בסיבובים הקודמים כמייצג את העמדה המרכזית בבית הדין – על-אודות האמצעים ההומניטריים שישראל נוקטת על מנת לספק מענה הולם לאזרחים המתפנים מאזור רפיח לאזורים בטוחים יותר, צפויה להיות השפעה מכרעת על החלטת בית הדין אם להוציא צו להפסקת המלחמה, בגזרת רפיח או בכל הרצועה.
>>> פרופ' יובל שני הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ופרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית