דיני המכרזים מצויים בצומת דרכים רגיש במיוחד בו הכסף הציבורי פוגש את השוק הפרטי. רגישות זו מחייבת קיומם של כלים שיאפשרו ביקורת יעילה על החלטות ועדות המכרזים.
אחד הכלים המרכזיים שנקבעו לצורך ביצוע הבקרה היא חובת ההנמקה. ועדת מכרזים נדרשת לנמק את החלטותיה באופן כזה שהן ההחלטות והן הנימוקים יהיו שקופים.
חובה ההנמקה נועדה להגשים שתי מטרות עיקריות: האחת – להבטיח שהתנהלות הוועדה תהיה יסודית ושהיא תשקול שיקולים ראויים; השנייה – לאפשר למציעים להתמודד עם ההחלטה, להעלות את השגותיהם לגביה ובמקרים המתאימים להביא לשינויה.
כנגזרת של חובת ההנמקה חלה חובה על הוועדה לערוך פרוטוקול מפורט שיכלול את כל הנימוקים שעומדים בבסיס החלטתה.
לעתים, חברי ועדות המכרזים רואים בחובת ההנמקה טרחה מיותרת וסבורים שהימנעות מכתיבת הנימוקים בפרוטוקול או הנמקה לקונית "מחסנים" את החלטתם מהתערבות. זאת, על בסיס הסברה שבהעדר הנמקה בית המשפט לא יוכל להתערב בהחלטה ולקבוע כי נימוקיה שגויים. יציאה מנקודת הנחה זו היא טעות של ממש.
השלכות העדר הנמקה
העדר הנמקה או הנמקה חסרה ולקונית מביאים את בתי המשפט להניח כי ועדת המכרזים לא פעלה כנדרש ולא הפעילה שיקול דעת ראוי. במקרים אלו תגבר, באופן משמעותי, נטייתו של בית המשפט להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ואף לבטלה.
כך, נוכחה לדעת לאחרונה ועדת המכרזים של החברה לטיפול והשבת מי ביוב באזור נחל חדרה (הפ' 26785-12-16). ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של אחת המציעות, חברה בשם "מדיסון". פרוטוקול הדיון של הוועדה היה לקוני ולא הסביר מה היו שיקוליה, אלא רק צוין כי "התקיים דיון".
בית המשפט קבע שבהעדר הנמקה, ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר שיקוליה של ועדת המכרזים ואין כל אפשרות לדעת מה היו הסיבות לפסילת הצעתה של המבקשת. בית המשפט הוסיף שבהעדר הנמקה לא עומדת לוועדת המכרזים "חזקת התקינות המנהלית" והנטל עובר משכמו של מי שמבקש לבטל את החלטתה אל שכמה של הועדה להוכיח שפעלה כראוי.
במקרה זה בית המשפט ביטל את החלטת ועדת המכרזים והורה על השבת הדיון אליה לצורך קיום דיון מחודש בהצעתה של מדיסון.
עניין זה מדגים, שבניגוד לנטייה של ועדות מכרזים להניח שהנמקה לקונית מגנה עליהן מפני התערבות שיפוטית, ההיפך הוא הנכון.
הנמקה משמשת כלי חשוב בבקרה על החלטות ועדת המכרזים ובתי המשפט יתייחסו בחשדנות רבה להחלטות בלתי מנומקות המרוקנות מתוכן כלי חשוב זה. בדומה, בתי המשפט ייטו שלא להתערב בהחלטות ועדת המכרזים אם ישתכנעו שההליך היה תקין ושהוועדה פעלה כדין.
אי עריכת פרוטוקול המפרט את כלל הנימוקים שבבסיס ההחלטה גם הוא מהווה פגם בהליך המגביר משמעותית את הסיכוי להתערבות שיפוטית.
עם זאת חשוב לציין שהחשדנות בה מתייחסים בתי המשפט להחלטות בלתי מנומקות (או כאלה המנומקות באופן סתמי) אינה מביאה בכל מקרה לפסילת ההחלטה והדבר תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה.
אני סבור, כי הקפדה של ועדות המכרזים על מתן הנמקה של ממש להחלטותיהן, לא רק תשפר את איכות ההחלטות אלא גם תסייע להן לעמוד בביקורת שיפוטית.
* עו"ד גל הררי עוסק במשפט מסחרי, נדל"ן ודיני מכרזים